Fragen der Einziehung/des Verfalls spielen in der Rechtsprechung zunehmend eine Rolle, was man auch an der m.E. doch recht großen Zahl von BGH-Entscheidungen sieht, die sich mit der Problematik befassen. Es kommt auch doch recht häufig allein deshalb zur Aufhebung durch den BGH, weil bei Einziehung und/oder Verfall (Rechts)Fehler gemacht worden sind. Ein Beispiel dafür ist der BGH, Beschl. v. 18.06.2014 – 4 StR 128/14, den mir der Kollege, der ihn erstritten hat, schon vor der Einstellung auf der HP des BGH zugesandt hatte (da war der BGH aber schneller). Da hatte die Strafkammer den Angeklagten u.a. wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern und wegen Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen (§ 201a StGB) verurteilt. Ferner hatte es die Einziehung verschiedener Gegenstände angeordnet, unter denen sich auch ein Laptop Acer „Aspire 5315“ befand. Die Revision hatte dann im Hinblick auf die Einziehungsentscheidung Erfolg.

2. Jedoch kann die Anordnung über die Einziehung des Laptops Acer „Aspire 5315“ nicht bestehen bleiben.

a) Das Landgericht hat zwar im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der Laptop als Einziehungsgegenstand in Betracht kommt, weil der Angeklagte ihn zur Speicherung der von ihm angefertigten Videoaufzeichnungen benutzt hat. Auch dass es die Einziehung nicht auf § 201a Abs. 4 Satz 1 StGB gestützt hat, macht die Anordnung für sich genommen noch nicht durchgreifend rechtsfehlerhaft. Denn durch diese Bestimmung werden die all-gemeinen Voraussetzungen der Einziehung für Straftaten nach § 201a StGB lediglich erweitert (vgl. § 74 Abs. 4 StGB; dazu MüKoStGB/Joecks, 2. Aufl., § 74 Rn. 52). Nach den Feststellungen waren im vorliegenden Fall auch die Voraussetzungen des § 74 Abs. 1 StGB gegeben.

b) Das Landgericht hat jedoch die für alle Fälle der obligatorischen oder fakultativen Einziehung geltende Bestimmung des § 74b Abs. 2 StGB (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 28. November 2008 – 2 StR 501/08, BGHSt 53, 69, 71; OLG Schleswig, Beschluss vom 15. März 1988 – 1 Ss 85/88, StV 1989, 156;  Altenhain in Matt/Renzikowski, StGB, § 74b Rn. 5) übersehen und daher nicht erkennbar geprüft, ob unter Anordnung des Vorbehalts der Einziehung eine weniger einschneidende Maßnahme zu treffen war, sofern der Zweck der Einziehung auch dadurch erreicht werden konnte. Als Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit hat die Vorschrift – anders als die Absätze 1 und 3 dieser Norm – zwingenden Charakter (Senatsbeschluss vom 28. August 2012 – 4 StR 278/12, BGHR StGB § 74b Abs. 2 Einziehung 1 mwN).

Da eine Rückgabe des Laptops mit den betreffenden Videodateien an den Angeklagten nicht in Betracht kommt, hätte hier geprüft werden müssen, welche Dateien auf der Festplatte des Laptops im Einzelnen die Videoaufnahmen enthalten und ob deren Löschung technisch möglich ist. Stünde damit ein milderes geeignetes Mittel als die sonst gebotene (vorbehaltlose) Einziehung zur Verfügung, ist letztere vorzubehalten und eine entsprechende Anordnung zu treffen; es ist dann Sache des Verurteilten, ob er die Anordnung befolgt und dadurch die Einziehung abwendet oder nicht. Ein Ermessen, etwa hinsichtlich der anfallenden Kosten für die Löschung im Verhältnis zum Wert des Computers, ist dem Tatrichter bei dieser Entscheidung schon nach dem Gesetzeswortlaut nicht eröffnet (Senatsbeschluss aaO). Diese Prüfung wird nunmehr nachzuholen sein.“

Eigentlich auch ein Klassiker…(vgl. auch Sichverschaffen/Besitz kinderpornografischer Schriften – eingezogen wird nur die Festplatte!!!!)