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OWI I: Akteneinsicht, Tilgungsreife, Fahrverbot, oder: Wenn das KG nur „erläuternd bemerkt“

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Und dann heute gleich noch einmal ein OWI-Tag, und zwar mit drei Entscheidungen vom KG.

Zunächst hier der KG, Beschl. v. 31.03.2023 – 3 ORbs 55/23 – 122 Ss 22/23. Ergangen in einem Rechtsbeschwerdeverfahren nach einer Verurteilung wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung.

Das KG nimmt zu den „Einwänden“ der Rechtsbeschwerde nur“erläuternd“ Stellung:

„Erläuternd bemerkt der Senat:

1. Es versteht sich von selbst, dass das Urteil nicht darauf beruhen kann, dass ein nach Urteilserlass gestelltes Akteneinsichtsgesuch der Verteidigerin (zunächst) unbeantwortet geblieben ist. Darüber hinaus trägt die Rechtsbeschwerde aber auch nicht vor, welcher Rügevortrag angebracht worden wäre, wenn die Verteidigerin rechtzeitig Akteneinsicht gehabt hätte.

2. Die als Sachrüge bezeichnete Beanstandung, ein Messbeamter sei nicht ausreichend (aktuell) geschult gewesen, bleibt schon deshalb unbeachtlich, weil dieser Umstand urteilsfremd ist.

3. Gleichfalls versteht es sich von selbst, dass ein Urteil nicht, wie die Verteidigerin meint, „zwischenzeitlich … rechtsfehlerhaft“ geworden sein kann. Das Amtsgericht hat die Voreintragung im Fahreignungsregister im allein maßgeblichen Zeitpunkt der Urteilsfällung zutreffend berücksichtigt und rechtsfehlerfrei als unrechtserhöhend bewertet. Dass zwischenzeitlich Tilgungsreife eingetreten wäre, bleibt selbstverständlich für die hier veranlasste Rechtsprüfung ohne Belang.

4. Einen Anlass, sich mit einem möglichen „Augenblicksversagen“ zu befassen, zeigen die allein maßgeblichen Urteilsgründe nicht auf. Ohnedies muss als zumindest zweifelhaft gelten, dass sich ein Kraftfahrer auf Augenblicksversagen (Übersehen des Zeichens 274) berufen kann, der nicht einmal die innerörtlich üblicherweise geltende Geschwindigkeitsbegrenzung (§ 3 Abs. 3 Nr. 1 StVO) einhält, sondern, wie hier, um 11 km/h überschreitet (vgl. Senat, Beschlüsse vom 6. September 2017 – 3 Ws (B) 204/17 – [unveröffentlicht] und vom 27. Februar 2023 – 3 ORbs 22/23 – [zur Veröffentlichung vorgesehen]).“

Die Formulierungen – vor alemm das „versteht sich von selbst“ – zeigen deutlich, was das KG von dem Rechtsbeschwerdevortrag gehalten hat…..

Man sollte das Gesetz immer ganz lesen….

hawk88_Calendar_1Etwas weiter hinten 🙂 enthält das BZRG eine Vorschrift, die manchmal übersehen wird, die aber für den Angeklagten von erheblicher Bedeutung sein kann, wenn es um die Frage geht, ob Vorbelastungen vorliegen oder nicht. Es ist § 63 Abs. 1 BZRG, der bestimmt, dass Eintragungen im Erziehungsregister entfernt werden, sobald der Betroffene das 24. Lebensjahr vollendet hat. Werden sie aber entfernt = müssen sie getilgt werden, dann dürfen sie nach § 51 Abs. 1 BZRG „dem Betroffenen im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und nicht zu seinem Nachteil verwertet werden.“ Das wird manchmal übersehen – warum auch immer, ggf. weil man das Gesetz nicht zu Ende liest?. Der BGH weiß es aber und achtet darauf, so auch im BGH, Beschl. v. 03.09.2014 – 1 StR 343/14, was dann ggf. zur Aufhebung führt – der GBA und der Verteidiger haben es übrigens auch gewusst 🙂 :

„Das Landgericht hat u.a. festgestellt, dass der Angeklagte im August 2006 wegen Diebstahls in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung zur Teilnahme an einem Öko-Wochenende und der Ableistung von vier Tagen Sozialdienst verurteilt wurde. Diese Vorahndung hat das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung ausdrücklich zu Lasten des Angeklagten gewürdigt. Der Verwertung dieser Vorverurteilung stand indes – worauf die Revision und der Generalbundesanwalt zutreffend hinweisen – § 51 Abs. 1 BZRG i.V.m. § 63 Abs. 4 BZRG entgegen, nachdem Tilgungsreife mit Ablauf des 24. Lebensjahrs des Angeklagten eingetreten war (vgl. § 63 Abs. 1 BZRG). Angesichts der Tatsache, dass die Grenze zur nicht geringen Menge THC beim komplett sicher-gestellten Marihuana nur unwesentlich überschritten wurde und der teilgestän-dige Angeklagte in der Hauptverhandlung Angaben zu einem Hintermann ge-macht hat, liegt es nicht fern, dass das Landgericht trotz gewisser erschweren-der Umstände bei Berücksichtigung der bisherigen Unbestraftheit des Ange-klagten einen minder schweren Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG angenommen hätte, weshalb gemäß dem Antrag des Generalbundesanwalts der Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufzuheben war.“

Und nochmals: Ein Blick ins Gesetz…, oder Rubrik: Anfängerfehler (?)

Die Strafkammer verurteilt den Angeklagten u.a. besonders schweren Raubes. Der BGH moniert die Strafzumessung im BGH, Beschl. v. 12.06.2012 – 3 StR 141/12: Die Gründe sprechen m.E. für sich:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit besonders schwerer räuberischer Erpressung und gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Mo-naten verurteilt. Mit seiner Revision beanstandet er die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel bleibt im Schuldspruch aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalt ohne Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Strafausspruch kann jedoch nicht bestehen bleiben.

Die Strafkammer hat sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinne ausdrücklich zum Nachteil des Angeklagten erwogen, dass er bereits mehrfach strafrechtlich in Erscheinung getreten und schon mit Jugendarrest belegt worden ist. Das Landgericht hat dabei übersehen, dass der Angeklagte vor der Hauptverhandlung das 24. Lebensjahr vollendet hat und deshalb gemäß § 63 Abs. 1 BZRG alle Eintragungen im Erziehungsregister tilgungsreif waren. Sie durften daher gemäß § 63 Abs. 4 i.V.m. § 51 Abs. 1 BZRG bei der Strafzumessung nicht mehr verwertet werden. Der gegen den Angeklagten verhängte Jugendarrest wegen Zuwiderhandlungen gegen Auflagen aus der Verurteilung vom 21. September 2006 steht der Löschung der Eintragungen im Erziehungsregister gemäß § 63 Abs. 1 und 2 BZRG nicht entgegen. Er ist nach § 4 Nr. 1 BZRG weder im Zentralregister ein-zutragen noch stellt er als Ungehorsamsfolge einen Strafarrest im Sinne des § 63 Abs. 2 BZRG dar (BGH, Beschluss vom 1. Juli 2004 – 3 StR 179/04; StV 2004, 652).„

Flüchtigkeits- oder Anfängerfehler? Egal. Es dürfte m.E. einen Strafkammer nicht passieren.

Rechnen müsste/sollte man können

Das konnte die Strafkammer in dem dem BGH, Beschl. v. 24.08.2011 – 1 StR 317/11 zugrundeliegenden Verfahren offenbar nicht bzw. hat es nicht getan. Denn sonst wäre ihr aufgefallen, dass bei einer von ihr verwendeten Voreintragungen längst gem. “ 51 BZRG Tilgungsreife eingetreten war. Die Verurteilung datierte vom 17.10.1990, die neue Verurteilung vom 22.11.2010. Der BGH findet im Urteil des LG keine Anhaltspunkte für eine Unterbrechung. Daher:

„Schon die – vorbehaltslose – Erwähnung der früheren Verurteilung in der Hauptverhandlung und in den Urteilsgründen stellt einen unzulässigen Vorhalt und daher einen Verstoß gegen § 51 Abs. 1 BZRG dar (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Februar 1992 – 2 StR 454/91). Dies könnte den Bestand des Rechtsfolgenausspruchs allerdings dann nicht gefährden, wenn auszuschließen wäre, dass sich der Rechtsfehler bei der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat. Dies ist hier indes nicht der Fall; die Strafkammer hat die Vorverurteilung zum Nachteil des Angeklagten verwertet.
Zwar hat das Landgericht dem Angeklagten bei den allgemeinen Strafzumessungserwägungen zur Festsetzung der Einzelstrafen einen – bis zu den nunmehr abgeurteilten Taten – untadeligen Lebenslauf bescheinigt. Bei den Erwägungen zur Strafaussetzung zur Bewährung hat es festgestellt, dass die Vorstrafe einer günstigen Sozialprognose nicht entgegenstehe.
Jedoch hat die Strafkammer bei ihrer Entscheidung, bei allen Taten (Einzel-)freiheitsstrafen zu verhängen, auch wenn diese unter sechs Monaten liegen (§ 47 Abs. 1 StGB), die Vorverurteilung des Angeklagten einbezogen. Von den 17 Einzelfreiheitsstrafen liegen 14 unter sechs Monaten (sechs mal drei Monate, acht mal vier Monate). Die Strafkammer hat dazu folgende Erwägungen angestellt:
„Die besonderen Umstände, die die Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Angeklagten unerlässlich machen, liegen bereits in Form der Viel-zahl der Taten, der organisierten Arbeitsweise und der jeweils entstandenen nicht unerheblichen Schäden vor, die insgesamt eine nicht unerhebliche kriminelle Energie des Angeklagten offenbaren. Im Übrigen ist auch die – wenn auch nicht einschlägige – Vorstrafe (vgl. Stree in Schönke/Schröder, StGB § 47 Rn. 11) zu berücksichtigen. Zwar lässt sich bei Wiederholungstätern die Unerlässlichkeit einer Freiheitsstrafe nicht schematisch bejahen (vgl. OLG Schleswig NJW 1982, 116). Die Beurteilung der Frage, ob die Verhängung einer Freiheitsstrafe unter sechs Monaten zur Einwirkung auf einen Wiederholungstäter wegen der in der Tat oder Persönlichkeit liegenden Umständen unerlässlich ist, hängt viel-mehr – ebenso wie beim Ersttäter – von den Umständen des Einzelfalls ab. Vor dem Hintergrund der Verhängung einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren im Jahr 1990, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, zeichnet sich nach dem vom Angeklagten gewonnenen persönlichen Eindruck klar ab, dass die Verhängung einer Freiheitsstrafe das einzige Mittel ist, den Angeklagten vom Fortsetzen strafbaren Verhaltens abzubringen.“
Damit hat die Strafkammer auch der Vorverurteilung wesentliches Gewicht bei der Entscheidung nach § 47 Abs. 1 StGB beigemessen…..“

§ 51 BZRG: Umfassendes (Beweis)Verwertungsverbot, und zwar auch im Strafvollzug

Nach § 51 Abs. 1 BZRG dürfen Tat und Verurteilung dem Betroffenen im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und zu seinem Nachteil verwertet werden, wenn die Eintragung über eine Verurteilung im Bundeszentralregister getilgt worden oder zu tilgen ist. Dazu jetzt das OLG Celle, Beschl. v.05.08.2011 -1 Ws 282/11 (StrVollz) zu einer vollstreckungsrechtlichen Fallgestaltung, in der die Strafvollstreckungskammer von diesem Grundsatz hatte abrücken wollen.

„Diese Regelung begründet ein absolutes Verwertungsverbot, das von allen staatlichen Stellen – seien es Gerichte oder Behörden – zu beachten ist (BVerfGE 36, 174). Es umfasst alle Bereiche des Rechtslebens und sämtliche Rechtsverhältnisse und Rechtsbeziehungen im privaten und öffentlichen Recht, so dass kein Bereich des Rechts ausgenommen ist; es kommt nicht darauf an, ob es sich um materiell- oder verfahrensrechtliche Vorschriften, um bundes- oder landesgesetzlich geregelte Bereiche handelt (Rebmann/Uhlig, BZRG § 51 Rn. 26; Götz/Tolzmann, BZRG 4. Aufl. § 51 Rn. 21; Hase, BZRG § 51 Rn. 5).

Dementsprechend gilt das Verwertungsverbot zweifelsfrei und ausnahmslos auch für Vollzugsbehörden, sei es im Rahmen der Vollzugsplanung nach § 9 NJVollzG oder in sonstiger Hinsicht, etwa bei der Entlassungsprognose. Eine Ausnahme vom Verwertungsverbot nach § 52 BZRG liegt hier nicht vor; insbesondere stellt der Vollzugsplan kein Gutachten über den Geisteszustand des Betroffenen in einem erneuten Strafverfahren i.S.v. § 52 Abs. 1 Nr. 2 BZRG dar.

Der Auffassung der Strafvollstreckungskammer, dass die Gewährleistung zutreffender Entscheidungen bei der Behandlungsplanung – jedenfalls bei Sexualstraftätern – eine Ausnahme vom Verwertungsverbot rechtfertige, kann nicht gefolgt werden. Sie mag zwar in der Sache durchaus zu befürworten sein, wenngleich angesichts der Tilgungsfristen für Sexualstraftaten die Aussagekraft getilgter Eintragungen für eine zutreffende Vollzugsplanung fraglich erscheint. Das Interesse an einer zutreffenden Vollzugsplanung vermag aber jedenfalls den eindeutigen Willen des Gesetzgebers, der im Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG seinen Ausdruck gefunden hat, nicht auszuhebeln. Die damit einhergehenden Beeinträchtigungen der Strafrechtspflege bei der Wahrheitsermittlung sind zur Verwirklichung des mit dem Verwertungsverbot verfolgten Ziels der Resozialisierung Straffälliger hinzunehmen (BVerfGE 36, 174). Dass es vorliegend in erster Linie um ein vollständiges Persönlichkeitsbild und eine Sozialprognose geht, ändert hieran nichts. Das Verwertungsverbot gilt nicht nur für die Strafzumessung an sich, sondern auch für die – ebenfalls eine Prognose beinhaltende – Frage der Anordnung von Maßregeln der Besserung und Sicherung (BGHSt 25, 100), einschließlich der Anordnung der Sicherungsverwahrung gegen Sexualstraftäter (BGH StV 2002, 479; NStZ-RR 2002, 332), und für die nach § 56 StGB zu treffende Kriminalprognose (BGH StraFo 2010, 207). Auch im Strafvollstreckungsrecht ist bei der Entscheidung über eine bedingte Entlassung nach § 57 StGB das Verwertungsverbot nach § 51 Abs. 1 BZRG zu beachten mit der Folge, dass ein mehrfach Vorbestrafter im Falle der Tilgung der Voreintragungen wie ein Ersttäter bzw. Erstverbüßer zu behandeln ist (KG, Beschluss vom 6. März 1998 – 5 Ws 141/98, juris).“

Die Anwendung dieser Rechtsprechung kann für den Verurteilten im Vollzug weittragende Folgen haben.