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Vollstreckung II: Verzicht auf mündliche Anhörung?, oder: Schweigen auf Nachfrage ist kein Verzicht

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Und im Mittagsposting dann der OLG Braunschweig, Beschl. v. 05.10.2023 – 1 Ws 206/23 – (nochmals) zum Verzicht des Verurteilten auf die mündliche Anhörung des Sachverständigen im Verfahren zur Entscheidung über die Fortdauer der Sicherungsverwahrung.

Der Verurteilte ist wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet worden. Nach vollständiger Verbüßung dieser Strafe wird die Sicherungsverwahrung seit dem 23.08.2015 vollstreckt.

Zur Vorbereitung der Entscheidung über die weitere Fortdauer der SV holte die Strafvollstreckungskammer ein forensisch-psychiatrisches Gutachten eine Sachverständigen  ein. Dieses Sachverständigengutachten datiert vom 26.06.2023. Der Verurteilte sollte am 20.07.2023 durch die StVK persönlich angehört werden. Zu diesem Termin war zunächst – auch der Sachverständige geladen worden. Unter dem 12.07.2023 vermerkte ein Mitglied der StVK, dass der Verteidiger in einem Telefonat vom selben Tage auf eine Anhörung des Sachverständigen im Termin am 20.07.2023 verzichtet habe. Mit jeweiliger E-Mail vom selben Tage verzichteten auch die JVA und die StA auf eine Anhörung des Sachverständigen. Daraufhin lud die StVK den Sachverständigen vom Anhörungstermin ab. Der Verurteilte teilte mit Schreiben vom 19.07.2023 mit, dass er an der Anhörung am 20.07.2023 nicht teilnehmen wolle. Am 20.07.2023 wurde der Anhörungstermin ohne den Verurteilten und ohne den Sachverständigen durchgeführt. Im Anhörungstermin erklärte der Verteidiger, dass der Verurteilte auf seine Nachfrage, ob er auf die mündliche Anhörung des Sachverständigen verzichte, nicht reagiert habe; aus seiner Sicht sei die mündliche Anhörung des Sachverständigen nicht erforderlich.

Die StVG hat die Fortdauer der Unterbringung des Verurteilten in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Dagegen die sofortige Beschwerde, die Erfolg hatte:

„1. Die angefochtene Entscheidung leidet an einem wesentlichen Verfahrensfehler, der zu ihrer Aufhebung und zur Zurückverweisung der Sache an die Strafvollstreckungskammer zwingt. Denn der mit der Begutachtung des Beschwerdeführers beauftragte Sachverständige Dr. med. B. wurde unter Verstoß gegen §§ 463 Abs. 3 Satz 3, 454 Abs. 2 Satz 3 StPO am 20. Juli 2023 nicht mündlich zur Frage der Fortdauer der Unterbringung des Verurteilten in der Sicherungsverwahrung angehört.

Die Verpflichtung zur mündlichen Anhörung dient nicht nur der Verwirklichung des Anspruchs des Verurteilten auf rechtliches Gehör, sondern soll vor allem die Entscheidung der Strafvollstreckungskammer vorbereiten und ihre materielle Richtigkeit (gestützt auf aktuelles, geprüftes Expertenwissen) gewährleisten (KG Berlin, Beschluss vom 16. September 2019, 2 Ws 144/19 – 121 AR 205/19, juris, Rn. 4). Die mündliche Erörterung eines solchen Gutachtens in Anwesenheit der Verfahrensbeteiligten gibt diesen Gelegenheit, das Sachverständigengutachten eingehend zu diskutieren, das Votum des Sachverständigen zu hinterfragen und zu dem Gutachten Stellung zu nehmen (KG Berlin, a.a.O. m.w.N.).

Zwar bietet § 454 Abs. 2 Satz 4 StPO die Möglichkeit, von der mündlichen Anhörung des Sachverständigen abzusehen, wenn der Verurteilte, sein Verteidiger und die Staatsanwaltschaft ausdrücklich darauf verzichten. Der erforderliche Verzicht muss aber eindeutig erklärt werden; das bloße Schweigen auf eine Zuschrift des Gerichts genügt nicht (KG Berlin, a. a. O., Rn. 8; KG Berlin, Beschluss vom 22. November 2013, 2 Ws 558/13 – 141 AR 616/13, juris, Rn.10; OLG Hamm, Beschluss vom 30. August 2018, III-3 Ws 363/18, juris, Rn. 12).

Eine solche ausdrückliche Verzichtserklärung liegt hier nur von dem Verteidiger und der Staatsanwaltschaft vor. Die zudem notwendige ausdrückliche Verzichtserklärung des Verurteilten ist hingegen nicht erteilt worden.

Dem bloßen Schweigen des Verurteilten auf die Nachfrage des Verteidigers, ob er auf die mündliche Anhörung des Sachverständigen verzichte, kann eine solche ausdrückliche Verzichtserklärung nicht entnommen werden, da dieses – wie auch das ebenfalls unzureichende Schweigen auf eine gerichtliche Anfrage – bereits keine eindeutige Erklärung darstellt.

Auch die Mitteilung des Verurteilten vom 19. Juli 2023 kann nicht als Verzicht auf die mündliche Anhörung des Sachverständigen aufgefasst werden. Der Verurteilte hat darin nur mitgeteilt, dass er nicht an der Anhörung am 20. Juli 2023 teilnehmen wolle. Zu der Anhörung ist der Verurteilte dann auch tatsächlich nicht erschienen. In der Ablehnung der Teilnahme an dem Anhörungstermin kann ein ausdrücklicher Verzicht auf die mündliche Anhörung des Sachverständigen aber nicht erblickt werden (OLG Braunschweig, Beschluss vom 28. September 2023, 1 Ws 165/23, nicht veröffentlicht), da sie sich zu einer solchen gerade nicht ausdrücklich verhält. Dazu, ob er auf die mündliche Anhörung des Sachverständigen verzichten wolle, ist der Verurteilte im Vorfeld der Anhörung nur seitens des Verteidigers befragt worden. Indes hat er auf diese Befragung, wie bereits dargetan, nicht reagiert. Auch vor diesem Hintergrund erscheint es mangels eindeutiger Reaktion des Verurteilten auf die Nachfrage des Verteidigers ausgeschlossen, seiner Weigerung zur Teilnahme an der – ohne den Sachverständigen stattfindenden – Anhörung die Erklärung eines Verzichts auf die mündliche Anhörung des Sachverständigen zu entnehmen.

Da der Verteidiger seine Erklärung als Verfahrensbeteiligter und nicht im Namen des Verurteilten vorgenommen hat, kann auch dessen Erklärung jene des Verurteilten nicht ersetzen (Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 23. März 2006, 1 Ws 105/06, juris, Rn. 13; Graalmann-Scheerer in Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl., § 454 Rn. 64).“

OWi II: Gespeicherte Bilddateien/Filme als Abbildung?, oder: Ordnungsgemäße Bezugnahme?

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Und im zweiten Posting dann zwei Entscheidungen, die sich mit Lichtbildern und der Frage, wie die im Urteil darzustellen sind, auseinandersetzten. Allerdings gibt es dazu nur die Leitsätze, das die Fragen nun doch schon ziemlich „abgearbeitet“ sind. Es überrascht dann gerade deswegen dann aber doch, dass von den AG an der Stelle aber immer wieder/noch Fehler gemacht werden.

Hier sind dann also:

Die Urteilsgründe müssen im Fall der Identifizierung des Betroffenen anhand eine Lichtbildes vom Verkehrsverstß so gefaßt sein, dass das Rechtsbeschwerdegericht prüfen kann, ob das Belegfoto überhaupt geeignet ist, die Identifizierung einer Person zu ermöglichen.

1. Auf elektronischen Medien gespeicherte Bilddateien und Filme sind keine sich bei den Akten befindliche „Abbildungen“ im Sinne des § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO.
2. Wird in den Urteilsgründen lediglich erwähnt, dass sich „aus den Bild- und Tonaufzeichnungen“ ergibt, dass ein bestimmter Verkehrsvorgang vorliegt, reicht das für eine wirksame Verweisung gem. §§ 267 Abs. 1 Satz 3 StPO, 46 OWiG nicht aus.

Wie gesagt: Nichts Besonderes. Das hatte sich dann wohl auch das OLG Oldenburg gedacht, als es die Beschlussgründe im Grunde auf ein Zitat aus der BGHSt-Entscheidung beschränkt hat. Na ja.

 

Pflichti I: Neues zum Pflichtverteidierwechsel, oder: Dauer der Bestellung, neuer Verteidiger, Rechtsmittel

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Und heute dann ein „Pflichti-Tag“. Wenn ich es richtig sehe, ist es der erste in 2024.

Und den eröffne ich mit einigen Entscheidungen zum Pflichtverteidigerwechsel und den damit zusammenhängenden Frage. Vier von den fünf Entscheidungen kommen vom BGH, eine vom OLG Braunschweig. Ich stelle hier nur die Leitsätze ein, den Rest dann bitte ggf. im verlinkten Volltext selbst lesen.

Im Einzelnen:

Für die Anwendung der Regelung des § 143a Abs. 3 StPO, der eine vereinfachte Möglichkeit für den Pflichtverteidigerwechsel im Revisionsverfahren enthält, muss zumindest ein neuer Verteidiger bezeichnet werden.

Zwar endet die Pflichtverteidigerbestellung gemäß § 143 Abs. 1 StPO grundsätzlich mit rechtskräftigem Verfahrensabschluss. Für Nachtragsverfahren wie das über einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Versäumung der Revisionseinlegungs- oder Revisionsbegründungsfrist sowie das Anhörungsrügeverfahren nach § 356a StPO gilt die Pflichtverteidigerbestellung indes fort.

Wird die Bestellung eines Pflichtverteidigers allein deshalb gemäß § 143a Abs. 1 Satz 1 StPO aufgehoben, weil sich ein Wahlverteidiger gemeldet hat, ist im Falle der Beendigung seines Mandats zur Vermeidung einer Umgehung der gesetzlichen Voraussetzungen für einen Verteidigerwechsel regelmäßig der frühere Pflichtverteidiger wieder zu bestellen.

Zur Auslegung einer Eingabe als mögliches Rechtsmittel gegen die Ablehnung der Auswechselung des Pflichtverteidigers bzw. als „Neuantrag“.

1. Der Rechtsmittelausschluss des § 142 Abs. 7 Satz 2 StPO soll auf Fälle abstellen, die offenkundig der Regelung des § 143a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StPO unterfallen und damit im Sinne der Verfahrensbeschleunigung zu einer schnellen „Abhilfeentscheidung“ durch die Ausgangsinstanz führen.

2. Bezeichnet ein Beschuldiger innerhalb der Frist des § 142 Abs. 5 Satz 1 StPO keine Verteidigerin oder keinen Verteidiger, liegt die Auswahl der beizuordnenden Person zwar bei dem Gericht, welchem dabei ein Auswahlermessen zukommt. Das Auswahlermessen ist jedoch auf Null reduzier, wenn ggf. ein besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen dem Beschudlgiten und einem Rechtsanwalt besteht. Ob ein besonderes Vertrauensverhältnis  besteht, ist anhand der konkreten Gegebenheiten des Einzelfalles zu beurteilen und hängt unter anderem von der bisherigen Dauer des Wahlmandats, einer bereits erfolgten Verteidigung in anderer Sache sowie der Häufigkeit und Intensität des Kontakts ab.

Verkehrsrecht I: Trunkenheitsfahrt mit E-Scooter, oder: Entziehung der Fahrerlaubnis

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Und in die 2. KW., zu deren Beginn ich möglichst wenig Behinderungen durch die „Bauernproteste“ wünsche, starte ich dann mit verkehrsrechtlichen Entscheidungen.

Ich beginne hier mit zwei OLG-Entscheidungen zur Entziehung der Fahrerlaubnis nach einer Trunkenheitsfahrt mit einem E-Scooter, einer der derzeitigen verkehrsrechtlichen Dauerbrenner. Ich stelle, da ich zu den damit zusammenhängenden Fragen ja schon häufiger berichtet habe, hier allerdings nur die Leitsätze der beiden Entscheidungen vor. Die Einzelheiten dann bitte den verlinkten Volltexten entnehmen:

1. Für Führer eines als Elektrokleinstfahrzeug einzuordnenden E-Scooters kann zur Bestimmung der absoluten Fahruntüchtigkeit jedenfalls der für Fahrradfahrer geltende BAK-Grenzwert herangezogen werden.

2. Die Nutzung eines solchen E-Scooters an sich kann weder ein Absehen von der Regelvermutung des § 69 Abs. 2 Nr. 2 StGB begründen noch ist sie stets als mildernder Umstand für die An-nahme eines Ausnahmefalles von dieser zu werten. Ob ausnahmsweise von der Regelvermutung abzusehen ist, hängt jeweils von den Umständen des konkreten Einzelfalles ab.

Ausführungen, die sich im Wesentlichen auf die allgemeine Betrachtung der Besonderheiten von sog. E-Scootern beschränken und die Würdigung der Umstände des Einzelfalles im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung vermissen lassen, werden den Anforderungen an die Begründung eines Abweichens vom Regelfall betreffend die Entziehung der Fahrerlaubnis bei einer Trunkenheitsfahrt mit einem E-Scooter nicht gerecht.

 

 

 

 

Bewährung II: Nachträgliche Erfüllung der Auflage, oder: Absehen vom Widerruf der Strafaussetzung?

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Als zweite Entscheidung dann etwas zum Widerruf der Bewährung, aber: Absehen vom Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung, und zwar Absehen vom Widerruf nach nachträglicher Auflagenerfüllung.

Der Sachverhalt ergibt sich aus dem OLG Braunschweig, Beschl. v. 20.09.2023 – 1 Ws 166/23 :

„…..Darüber hinaus ist sie teilweise begründet.

a) Die Voraussetzungen für einen Widerruf der mit Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 20. September 2021 gewährten Strafaussetzung zur Bewährung liegen nach § 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB vor. Danach widerruft ein Gericht die Strafaussetzung, wenn die verurteilte Person wie hier gröblich oder beharrlich gegen eine Auflage verstößt.

Der Verurteilte hat in der Zeit nach dem 21. August 2022 bis Ende Juli 2023 keine Zahlungen auf die ihm mit Beschluss vom 20. September 2023 erteilte  zulässige Zahlungsauflage geleistet, obwohl er seitens des Landgerichts auf diese Auflage sowie ausgebliebene Zahlungen, insbesondere auch nach der Zahlung vom 21. August 2022, hingewiesen worden ist. Dadurch hat er gröblich und beharrlich gegen die erteilte Zahlungsauflage verstoßen.

Dieser Verstoß war auch schuldhaft, insbesondere war der Verurteilte zahlungsfähig. Er konnte bis August 2021 die Zahlungen leisten und sich Ende des Jahres 2022 eine mehrmonatige Reise in die Türkei leisten, ohne seine Wohnung in Deutschland aufgeben zu müssen. Einer Leistung der Zahlungen stand auch nicht der Aufenthalt des Verurteilten in der Türkei entgegen, zumal der Verurteilte bereits vorher mehrere Monate gegen die Auflage gröblich und beharrlich  verstoßen hatte. Denn er hätte die Zahlungen auch von der Türkei aus ausführen können oder für deren Ausführung von dort durch Dritte sorgen müssen. Für seine Zahlungsfähigkeit spricht auch, dass es dem Verurteilten nach seiner Rückkehr aus der Türkei möglich war, die Auflage durch Zahlung von zwei nicht unerheblichen Beträgen in Höhe von 350,- und 1.000,¬€ vollständig zu begleichen.

Die gewährte Strafaussetzung zur Bewährung wäre deshalb grundsätzlich  wie zunächst zutreffend vom Landgericht Braunschweig beschlossen  zu widerrufen gewesen. Allein die nachträgliche und vollständige Erfüllung der Zahlungsauflage steht einem Widerruf  aufgrund des bereits eingetretenen Verstoßes gegen die Auflage nicht entgegen (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 30. August 2004  2 Ws 190/04 , Rn. 17, juris; OLG Koblenz, Beschluss vom 24. Oktober 1980 1 Ws 600/80 , juris).

b) Vorliegend genügt es aber, die Bewährungszeit als mildere Maßnahme um ein Jahr zu verlängern.

Nach § 56f Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StGB sieht ein Gericht von einem Widerruf ab, wenn es ausreicht, die Bewährungszeit zu verlängern.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat hierzu ausgeführt:

„Letztlich reicht jedoch die als gegenüber dem Widerruf mildere Maßnahme der Verlängerung der Bewährungszeit um ein Jahr vorliegend aus (§ 56 f Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StGB), ein Widerruf der Strafaussetzung dürfte sich demgegenüber nunmehr als unverhältnismäßig darstellen.

Eine Verlängerung der Bewährungszeit ist bei der vorliegenden Widerrufskonstellation auch dann zulässig, wenn sie weder zu spezialpräventiven Zwecken noch zu dem Zweck, die Ratenzahlung auf eine noch unerfüllte Auflage innerhalb der Bewährungszeit zu ermöglichen, erfolgt (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 30. August 2004 – 2 Ws 190/04 -, juris, Rn. 21f.). Die Bewährungszeit kann trotz der unterschiedlichen Zwecke von Auflagenerteilung und Bemessung der Bewährungszeit auch dann gemäß § 56 f Abs. 2 StGB verlängert werden, wenn Grund für den Widerruf der Strafaussetzung nach § 56 f Abs. 1 StGB der Verstoß gegen eine Auflage ist, die der Verurteilte nachträglich vollständig erfüllt hat (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, a.a.O., – Leitsatz ). Trotz des funktionalen Unterschiedes kann auf den Verstoß gegen eine inzwischen erledigte Auflage mit einer Verlängerung der Bewährungszeit reagiert werden (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, a.a.O.; im Erg. ebenso OLG Koblenz in NStZ 1981, 101 – Leitsatz ).

Eine spürbare Verlängerung der Bewährungszeit um ein Jahr reicht hier aus, erscheint aber angesichts der erheblichen Verzögerungen in der Auflagenerfüllung und dem Gewicht des entsprechenden Schuldvorwurfs auch geboten und deshalb im beantragten Umfang verhältnismäßig.“

Dem schließt sich der Senat an. Der Verurteilte hat nach Einreichung seines Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und Einlegung der sofortigen Beschwerde die Zahlungsauflage noch innerhalb der mit Beschluss vom 20. September 2021 festgesetzten Bewährungszeit vollständig erfüllt und damit nachträglich die Genugtuung für das begangene Unrecht in dem vollen vom erkennenden Landgericht für erforderlich erachteten Umfang geleistet. Weitere Gesichtspunkte  die für einen Widerruf der Strafaussetzung sprechen könnten  sind nicht ersichtlich. Daher genügt es, die Bewährungszeit um ein Jahr zu verlängern.“