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Pflichti III. Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung, oder: (Mehrfach) prozessordnungswidriges Verhalten?

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Und zum Tagesschluss dann noch etwas zur Aufhebung der Pflichtverteidigerbestellung, und zwar den LG Köln, Beschl. v. 14.09.2023 – 321 Ks 1/23 – zur Aufhebung wegen grob prozessordnungswidrigen Verhaltens des Pflichtverteidigers.

Das LG hat in dem Beschluss die Bestellung eines Pflichtverteidigers aufgehoben und hat das auf drei Gründen gestützt. Wenn man den umfangreich begründeten Beschluss liest und hat man schon den Eindruck, dass es da beim LG hoch her gegangen ist. Ich stelle hier jetzt nicht die ganze Begründung vor. Das ist/wäre zu umfangreich, sondern nehme nur den ersten Punkt. Den Rest bitte selbst lesen.

Das LG führt u.a. aus:

„Die Bestellung von Rechtsanwalt V. als Pflichtverteidiger war gem. § 143a Abs. 2 S. 1 Nr. 3 2. Alt. StPO aufzuheben, da ein sonstiger Grund i.S.d. Vorschrift vorliegt, der die Aufhebung der Bestellung gebietet. Ein solcher liegt vor, wenn sich der Verteidiger grobe Pflichtverletzungen zuschulden kommen lässt, die den Zweck der Pflichtverteidigung, nämlich dem Angeklagten einen geeigneten Beistand zu sichern und einen ordnungsgemäßen Verfahrensablauf sicherzustellen, ernsthaft gefährden. Der Verteidiger ist nämlich verpflichtet, an einer sachdienlichen und prozessual geordneten Verfahrensführung mitzuwirken sowie den Verfahrensabschluss in einer angemessenen Zeit zu fördern. Sein Vorgehen muss er auf verfahrensrechtlich erlaubte Mittel beschränken; er hat also insbesondere die verfahrensleitende Rolle des Vorsitzenden, wie sie sich aus §§ 238 Abs. 1, 240 Abs. 2 StPO ergibt, zu akzeptieren und sich rein obstruktiver Maßnahmen zu enthalten. Nehmen störende Unterbrechungen der Verhandlungsleitung des Vorsitzenden oder andere Maßnahmen ein nicht mehr hinnehmbares Ausmaß an, so kann der Pflichtverteidiger folglich im Ausnahmefall als ultima ratio „aus wichtigem Grund“ entlassen werden.

Diese Voraussetzungen sind in mehrfacher Hinsicht erfüllt, da Rechtsanwalt V. auch nach bereits erfolgter Abmahnung vom 12.4.2023 sein grob prozessordnungswidriges Verhalten fortgesetzt hat, indem er den Vorsitzenden erneut in ehrverletzender Weise angegangen ist, diesem dienstpflichtwidrige Verhaltensweisen vorgeworfen, die Durchführung eines Hauptverhandlungstermins verhindert und eine falsche anwaltliche Versicherung abgegeben hat.

Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Anlass für die Abmahnung vom 12.4.2023 waren eine Vielzahl seit Beginn der Hauptverhandlung abgegebener prozessual unzulässiger Äußerungen des Verteidigers, insbesondere solche mit unangemessenen, teilweise beleidigenden und die Autorität, Integrität und Person des Vorsitzenden herabsetzenden Zwischenbemerkungen. Aufgrund des anders nicht abstellbaren Verhaltens des Verteidigers, das insgesamt nicht als anlassbezogene Reaktion anderer Beteiligter oder des Verfahrensablaufs i.S.d. § 43a Abs. 3 BRAO aufzufassen war, wurde Rechtsanwalt V. die o.a. Abmahnung erteilt. Auf den Inhalt wird hiermit ergänzend Bezug genommen. Unter anderem enthielt die Abmahnung folgenden Hinweis:

„…Es wird weiter darauf hingewiesen, dass die vorstehenden herabsetzenden Äußerungen von Rechtsanwalt V. in einer Reihe mit in den vergangenen Hauptverhandlungstagen vielfach von ihm vorgebrachten unangemessenen, teilweise beleidigenden und die Autorität, Integrität und Person des Vorsitzenden herabsetzenden Zwischenbemerkungen waren. Teilweise richteten sich Äußerungen von Rechtsanwalt V. auch gegen die Autorität des gesamten Spruchkörpers. Hinzu kommt, dass Rechtsanwalt V. – verstärkt seit März 2023 – dazu übergegangen ist, dem Vorsitzenden bei seiner Verhandlungsleitung bei sich fast jeder bietenden Gelegenheit ins Wort zu fallen, so dass es für den Vorsitzenden mittlerweile nahezu unmöglich geworden ist, einen Satz ungestört zu Ende führen zu können. Diese Art der – unautorisierten – „Wortmeldung“ ist ebenfalls grob prozessordnungswidrig und führt dazu, dass dem Vorsitzenden seine ihm gem. § 238 Abs. 1 StPO obliegende Prozessleitungsbefugnis erheblich erschwert, teilweise sogar unmöglich gemacht wird, da dieser Verhaltensweise – wie in der Vergangenheit mehrfach praktiziert – nur dadurch – wenn auch nur jeweils für kurze Zeit – begegnet werden kann, dass entweder das Mikrofon stumm geschaltet oder die Sitzung für einen kurzen Zeitraum unterbrochen wird.

Es wird darauf hingewiesen, dass weitere unsachliche, ehrverletzende Äußerungen die Grenze des zulässigen prozessualen Verhaltens weit überschreiten und als grobe Pflichtverletzungen Zweifel an der Bereitschaft zu einer sachgerechten Verteidigung begründen und daher Anlass geben können, die Rücknahme der Beiordnung von Rechtsanwalt V. als Pflichtverteidiger – ohne weitere Abmahnung – in Betracht zu ziehen. Es ist nämlich anerkannt, dass für einen Widerruf der Pflichtverteidigerbestellung jeder Umstand in Betracht kommt, der den Zweck der Bestellung, dem Angeklagten einen geeigneten Beistand und den ordnungsgemäßen Ablauf des Verfahrens zu sichern, ernsthaft gefährdet (BGH NJW 2001, 625; BVerfG NJW 1998, 444.). Grobe Pflichtverletzungen – etwa die fehlende Bereitschaft zur sachgerechten Verteidigung – können daher die Aufhebung einer Beiordnung rechtfertigen (vgl. auch KG NStZ-RR 2009, 209; OLG Stuttgart, NStZ-RR 2009, 243 ff; OLG Köln NJW 2005, 3588 f. m.w.N.). Der Verteidiger ist verpflichtet, an einer sachdienlichen und prozessual geordneten Verfahrensführung mitzuwirken sowie den Verfahrensabschluss in einer angemessenen Zeit zu fördern (BGH 1 StR 544/09). Sein Vorgehen muss er auf verfahrensrechtlich erlaubte Mittel beschränken; er hat also insbesondere die verfahrensleitende Rolle des Vorsitzenden, wie sie sich aus § 238 Abs. 1, 240 Abs. 2 StPO ergibt, zu akzeptieren und sich rein obstruktiver Maßnahmen zu enthalten. Nehmen störende Unterbrechungen der Verhandlungsleitung des Vorsitzenden oder andere Maßnahmen ein nicht mehr hinnehmbares Ausmaß an, so kann der Pflichtverteidiger folglich im Ausnahmefall „aus wichtigem Grund“ entlassen werden (BGH NStZ 1997, 46 f.; NStZ 1988, 510; BVerfG NJW 1975, 1015 ff.).

Der Vorsitzende geht davon aus, dass Rechtsanwalt V. nach dieser Abmahnung von weiteren grob prozessordnungswidrigen Verhaltensweisen einschließlich solcher Äußerungen absehen wird.“

Die Rechtsanwalt V. erteilte Abmahnung ist jedoch ohne dauerhafte Wirkung geblieben. Der Verteidiger hat sein erheblich prozessordnungswidriges Verhalten – wie im Folgenden ausgeführt wird – weiter fortgesetzt.

2. Rechtsanwalt V. hat den Vorsitzenden im Hauptverhandlungstermin vom 00.0.2023 (erneut) in unsachlicher, ehrverletzender Weise angegangen und zu Unrecht einer erheblichen Dienstpflichtverletzung beschuldigt.

a) Gegenstand der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung am 00.0.2023 war die (wiederholte) Befragung des Sachverständigen Prof. Dr. K.. Diese wurde vor der Unterbrechung zwecks Mittagspause maßgeblich von Rechtsanwalt V. durchgeführt, der den Sachverständigen ausführlich zu einer in dessen Gutachten erwähnten „Experimentalgruppe“ (Menschen mit prothetischer Versorgung) befragte. In der dann eingelegten Mittagspause bestand innerhalb der Kammer Unklarheit, ob der Sachverständige die zur Experimentalgruppe gehörenden Personen – entweder bewusst oder versehentlich – mit „Kontrollgruppe“ bezeichnet hatte, was für die Zulässigkeit der weiteren Befragung Auswirkungen gehabt hätte. Insofern hatte die Kammer in einem zuvor verkündeten Beschluss nämlich ausgeführt, dass abgesehen von den Kontrollgruppen kein inhaltlicher Zusammenhang zwischen den im Gutachten erwähnten Studien und dem im hiesigen Verfahren erstatteten Sachverständigengutachten besteht, sodass etwaige Fragen hierzu keinen Sachbezug aufweisen. Um zu klären, ob die vorherigen Äußerungen des Sachverständigen möglicherweise auf Seiten der Kammer falsch verstanden worden waren, begab sich der Vorsitzende vor Wiedereintritt in die Hauptverhandlung zum Sachverständigen, der sich – wie auch Frau Staatsanwältin A. und (zumindest zeitweise) Rechtsanwalt Z. – bereits im Sitzungssaal befand. Rechtsanwalt V. war zu diesem Zeitpunkt nicht zugegen.

Nachdem der Vorsitzende gegenüber dem Sachverständigen erklärt hatte, dass eine Unklarheit aufgetreten sei, fragte er bei diesem nach, ob er bei seinen vorherigen Ausführungen die Kontrollgruppe möglicherweise als Experimentalgruppe, also die prothetisch Versorgten dieser Gruppe, bezeichnet habe. Dieser entgegnete, dass er sich daran nicht erinnern könne, dies aber auch nicht gänzlich auszuschließen vermöge. Ferner stellte der Sachverständige erneut klar, dass die Experimentalgruppe Gegenstand seiner Studien gewesen sei, er aber dem Gutachten einen Vergleich mit der Kontrollgruppe zu Grunde gelegt habe. Diese bestünde aus 13 und weiteren 44 Personen. Der Vorsitzende erklärte dem Sachverständigen sodann, dass er diese Unklarheit zu Beginn der sogleich fortzusetzenden Hauptverhandlung noch einmal ansprechen und ihn anschließend dazu befragen werde. Danach war das Gespräch mit dem Sachverständigen beendet.

Nach Eintritt in die Hauptverhandlung wurden die Verfahrensbeteiligten von den aufgetretenen Unklarheiten unterrichtet. Insbesondere stellte der Vorsitzende voran, dass Unklarheit darüber bestanden habe, ob der Sachverständige die zur Experimentalgruppe gehörenden Personen mit „Kontrollgruppe“ bezeichnet hatte und stellte daran anschließend klar, dass künftige Fragen, die die Experimentalgruppe beträfen, entsprechend dem zuvor verkündeten Kammerbeschluss als nicht zur Sache gehörend zurückgewiesen werden könnten. Rechtsanwalt Z. intervenierte, dass er die Unterhaltung mit dem Sachverständigen „über Dinge“ habe beobachten können. Zwar habe er diese wegen der Entfernung „akustisch nicht genau verstehen können“, habe aber deutlich dabei das Wort „Kontrollgruppe“ wahrgenommen. Er bat sodann um Mitteilung des Gesprächsinhalts. Dieser Bitte ist der Vorsitzende nachgekommen und hat Rechtsanwalt Z. mitgeteilt, dass mit dem Sachverständigen „genau über dieses Thema“ (sc. mögliche Verwechslung der Gruppen) gesprochen worden sei und alles, was besprochen worden sei, soeben bekannt gegeben worden sei. Im Fortgang der weiteren Diskussion, die dazu führte, dass der Vorsitzende wiederholt den Inhalt des Gesprächs wiedergab, jedoch eine weitere Stellungnahme ablehnte, äußerte Rechtsanwalt V., dies sei eine Salamitaktik. Der Vorsitzende habe (in dem Gespräch mit dem Sachverständigen Prof. Dr. K.) „wesentliche Teile der Beweisaufnahme durchgespielt“ und dies den Verfahrensbeteiligten „verheimlicht“, dies sei ein „Skandal“, der Vorsitzende betreibe eine „Salamitaktik“, was einem „Teilschweigen eines Beschuldigten“ gleichkomme. Nachdem der Vorsitzende – unter Zurückweisung des Vorwurfs – erklärte, er verwahre sich gegen diese Vorwürfe, und erneut darauf hinwies, dass nunmehr aufgrund einer zwischenzeitlichen Stellungnahme des Sachverständigen zur Zusammensetzung der Kontrollgruppe ausreichend klargestellt sei, was Gegenstand der Besprechung mit dem Sachverständigen gewesen sei, rief Rechtsanwalt V. in den Raum, „… nachdem Sie dies mit ihm geübt haben!“ Daraufhin forderte der Vorsitzende Rechtsanwalt V. erneut und eindringlich auf, die Unterstellung dolosen Verhaltens und den Vorwurf der Manipulation der Beweisaufnahme zu unterlassen. Rechtsanwalt V. erwiderte im weiteren Verlauf der Diskussion gegenüber dem Vorsitzenden, dass dieser sich jetzt „äußerst dünnhäutig“ verhalte und äußerte weiter: „Der getroffene Hund bellt!“.

Die in der Folge gestellten Ablehnungsgesuche der Angeklagten D. und X. wurden mit Beschluss der Kammer vom 00.0.2023 als unbegründet verworfen.

b) Dieses Verhalten von Rechtsanwalt V. ist erneut in erheblicher Weise prozessordnungswidrig, da dieser dem Vorsitzenden zu Unrecht eine Beeinflussung der Beweisaufnahme unterstellt hat. Über den Inhalt des Gesprächs hat der Vorsitzende die Verfahrensbeteiligten in der Hauptverhandlung unverzüglich und vollständig – wie oben wiedergegeben – unterrichtet. Danach bestand kein Grund zu der Annahme, in dem – in Anwesenheit der Sitzungsvertreterin – mit dem Sachverständigen geführten Gespräch sei der weitere Inhalt der Beweisaufnahme vorbesprochen und dem Sachverständigen etwaige Antworten vorgegeben worden. Dies, zumal Rechtsanwalt V. bei dem Gespräch selbst nicht anwesend war und sich lediglich auf die Angaben des Rechtsanwalts Z. stützen konnte, der selbst wiederum angegeben hat, er habe dieses wegen der Entfernung „akustisch nicht genau verstehen können“ und lediglich einige Worte des Gesprächs mitbekommen.

Der vorbezeichnete Vorfall wiegt umso schwerer, als Rechtsanwalt V. bereits zu einem früheren Zeitpunkt dem Vorsitzenden zu Unrecht vorgeworfen hatte, in unlauterer Weise Einfluss auf die Beweisaufnahme nehmen zu wollen, weil er Aktenbestandteile vorenthalten habe. Dieser Behauptung liegt folgendes Geschehen zu Grunde:

In den Hauptverhandlungsterminen vom 00. und 00.0.2022 sollte der Sachverständige T. (geprüfter und zertifizierter Sachverständiger für Foto-/Video-Digitale-Forensik, Identifikation lebender Personen anhand von Lichtbildern und der kriminalistischen Forensik – DGuSV e.V.) sein Gutachten mündlich erstatten. Zur Vorbereitung der Gutachtenerstattung erkundigte sich der Sachverständige insbesondere danach, ob es möglich sei, im Saal seine Präsentation abzuspielen, insbesondere ob der Saal mit entsprechenden Beamern, Leinwänden und Audio-Technik ausgestattet sei. Er gedenke, sein Notebook mitzubringen und von diesem aus die Präsentation durchzuführen. Der Vorsitzende bestätigte dies, da die entsprechende Technik vorhanden sei, wies aber auch darauf hin, dass es möglicherweise zu Kompatibilitätsproblemen zwischen dem PC des Sachverständigen und der Beameranlage kommen könne. Daraufhin schlug der Sachverständige vor, die von ihm in einem gängigen Datenformat angefertigte Video-Präsentation auf einen USB-Stick zu kopieren und diesen für die Präsentation benutzen zu wollen, und zwar dergestalt, dass der Stick in den im Sitzungssaal vorhandenen Arbeitsplatzrechner eingesteckt werden solle, von wo aus dann die Beameranlage angesteuert werden könne. Der Sachverständige T. erschien am 00.0.2022 (28. Hauptverhandlungstermin) vor Aufruf der Sache um 9:15 Uhr im Sitzungssaal. Er übergab dem Vorsitzenden, wie abgesprochen, den mitgebrachten USB-Stick. Dieser wurde dann mit Unterstützung eines ebenfalls anwesenden Mitarbeiters der IT-Abteilung des Landgerichts in den im Saal befindlichen, mit der Beameranlage verbundenen Arbeitsplatzrechner des Vorsitzenden eingesteckt. Zur Erstattung des Gutachtens kam es zunächst nicht, weil die Hauptverhandlung wegen eingetretener Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten D. nicht fortgesetzt werden konnte.

In der Hauptverhandlung am 00.0.2022 (29. Hauptverhandlungstermin) wurde der Sachverständige zu seiner Person befragt und teilte einleitend mit, dass er seine Gutachtenerstattung mit der Präsentation des von ihm erstellten Videos beginnen wolle. Im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung kam es dann zu einer Diskussion unter den Verfahrensbeteiligten um die prozessuale Zulässigkeit einer solchen Vorgehensweise. Während der Vorsitzende durchgängig die Auffassung vertrat, dass der Sachverständige sich bei seiner Gutachtenerstattung Hilfsmitteln bedienen könne, wozu auch das von ihm gefertigte Video zähle, waren die Verteidiger der Auffassung, eine solche Art der Gutachtenerstattung sei „prozessual unzulässig“, das Gutachten sei mündlich zu erstatten. Neben der Frage, ob der Sachverständige das Video abspielen dürfe, verlagerte sich das Thema der Diskussion auch auf die Frage, ob der von dem Sachverständigen übergebene USB-Stick bzw. das auf diesem vorhandene Video durch Übergabe an den Vorsitzenden Aktenbestandteil geworden sei. Ausgehend von diesem von der Verteidigung eingenommenen Standpunkt wurde beantragt, mit der Gutachtenerstattung nicht vor Gewährung von Akteneinsicht in das Video zu beginnen. Der Vorsitzende erörterte daraufhin mehrfach, wie es zur Anfertigung des USB-Sticks und dessen Übergabe gekommen sei und insbesondere, welcher Zweck hiermit verfolgt werden sollte. Hierbei vertrat der Vorsitzende die Auffassung, dass der USB-Stick bzw. dessen Inhalt kein Aktenbestandteil sei, sondern lediglich ein von dem Sachverständigen zurate gezogenes Hilfsmittel, welches er zur Gutachtenerstattung benutzen wolle. Der Sachverständige habe diesen Stick nicht zur Akte gereicht und auch nicht zur Akte reichen wollen. Vom Inhalt des USB-Sticks habe überdies keiner der Kammermitglieder Kenntnis genommen. In der Folge griff Rechtsanwalt V. die Frage der Akteneinsicht erneut auf und vertrat weiterhin die Ansicht, dass der Vorsitzende den USB-Stick in seiner Eigenschaft als Vorsitzender entgegengenommen habe und er damit ein der Akteneinsicht unterliegender Aktenbestandteil geworden sei. Da dieses bereits mehrfach und umfassend erörterte Thema zum wiederholten Male vorgetragen wurde, äußerte der Vorsitzende gegenüber Rechtsanwalt V., dass er „mal etwas Neues“ beanstanden solle. Zur Verdeutlichung seiner Rolle bei der Entgegennahme des Sticks erklärte der Vorsitzende, dass er bei der Entgegennahme des USB-Sticks nicht in seiner Eigenschaft als Vorsitzender, sondern lediglich als „Handlanger“ des Sachverständigen tätig geworden sei, wobei er hiermit die Erwartung verbunden hat, durch diese Wortwahl ausreichend verständlich gemacht zu haben, dass der Sachverständige den Stick nicht zur Akte reichen, sondern unter Mithilfe des Vorsitzenden nur die technischen Voraussetzungen für die von ihm beabsichtigte Videopräsentation schaffen wollte. Rechtsanwalt V. vertrat die Auffassung, wenn „etwas“ zum Vorsitzenden gelange, sei dies in amtlicher Funktion als Vorsitzender und nicht als „Handlanger“ des Sachverständigen geschehen. Der Stick sei bereits jetzt Aktenbestandteil. Weiter führte Rechtsanwalt V. wörtlich aus:

„… und wenn Sie und die übrigen Richter unserem Mandanten und seinen Verteidigern diese wesentlichen Akten weiterhin vorenthalten würden, vor einer Erstattung des Gutachtens, …“,

was den Vorsitzenden dazu veranlasste, mit der Hand auf den Tisch zu schlagen und Rechtsanwalt V. zu unterbrechen, und zwar mit den Worten:

„… Ich enthalte Ihnen hier überhaupt nichts vor! Lassen Sie diese Unverschämtheiten sein!“ .

Weiter führte der Vorsitzende aus, Rechtsanwalt V. versuche seine Person und auch sein Vorgehen, eine vernünftige technische Projektion zu ermöglichen, durch die Behauptung einer Unterschlagung zu diffamieren. Rechtsanwalt V. stellte u.a. den Antrag, die Hauptverhandlung zu unterbrechen, damit mit seinem Mandanten erörtert werden könne, ob der Vorsitzende wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen sei. Im Übrigen führte er seine weiteren Beanstandungen aus, indem er das Verhalten des Vorsitzenden als „erbärmlich“, wie er es noch nie erlebt habe, bezeichnete.

Das in der Hauptverhandlung vom 00.0.2023 gestellte Ablehnungsgesuch der Angeklagten X. und D. wurde durch Beschluss der Kammer vom 00.0.2023 als unbegründet zurückgewiesen.

….“

Pflichti II: Zulässigkeit der rückwirkenden Bestellung, oder: Viermal topp, zweimal hopp

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Im zweiten Posting dann der Dauerbrenner im Recht der Pflichtverteidigung, nämlich die Frage der Zulässigkeit der rückwirkenden Bestellung des Pflichtverteidigers nach Erledigung des Verfahrens. Wie immer zwei Gruppen, „gute“ und „schlechte“ Entscheidungen:

Zunächst hier die „guten“ Entscheidungen, und zwar.

1. Eine nachträgliche Beiordnung eines Pflichtverteidigers kann ausnahmsweise zulässig sein, wenn trotz Vorliegens der Voraussetzungen der §§ 140, 141 StPO über den rechtzeitig gestellten Antrag auf Pflichtverteidigerbestellung aus justizinternen Gründen nicht entschieden worden ist bzw. die Entscheidung eine wesentliche Verzögerung erfahren hat. Insofern sieht das geltende Recht zur effektiven Ausgestaltung des Rechts auf Zugang zu einem Rechtsbeistand vor, dass ein Antrag auf Pflichtverteidigerbestellung unverzüglich dem Gericht zur Entscheidung vorzulegen ist. Um eine Untergrabung dieses Rechts zu verhindern, kann dem Beschuldigten bei Missachtung dieser Abläufe – der ansonsten richtige – Grundsatz der Unzulässigkeit einer nachträglichen Bestellung eines Pflichtverteidigers nicht entgegengehalten werden, wenn das konkrete Verteidigungsbedürfnis nach dieser angemessenen Entscheidungszeit wegfällt. Es ist in solchen Fällen dann regelmäßig auf die Begründetheit des Antrags vor Wegfall – etwa durch Verfahrenseinstellung – abzustellen.
2. Eine Pflichtverteidigerbestellung hat nach pflichtgemäßem Ermessen zu erfolgen, wenn ersichtlich ist, dass sich der Beschuldigte selbst nicht hinreichend verteidigen kann. Zwar genügt die bloße Betreuerbestellung nicht, um allein deswegen eine Verteidigerbestellung auszusprechen. Die Verteidigungsfähigkeit bemisst sich nach den geistigen Fähigkeiten, dem Gesundheitszustand und den sonstigen Umständen des Einzelfalles. Eine Beiordnung ist indes bereits regelmäßig angezeigt, wenn an der Verteidigungsfähigkeit des Beschuldigten erhebliche Zweifel bestehen.

Rückwirkende Pflichtverteidigerbestellungen sind im Falle rechtzeitig gestellter Beiordnungsanträge auch noch nach Erledigung des Verfahrens – schon zur Verwirklichung des Rechts auf ein faires Verfahren – geboten.

Zur (bejahten) Frage der Zulässigkeit einer rückwirkenden Bestellung eines Pflichtverteidigers.

Eine rückwirkende Pflichtverteidigerbestellung ist dann angebracht, wenn der Antrag auf Pflichtverteidigerbeiordnung rechtzeitig vor Abschluss des Verfahrens gestellt wurde. die Voraussetzungen des § 140 StPO vorliegen und die Entscheidung über die Beiordnung nicht unverzüglich erfolgte, sondern wegen justizinterner Vorgänge unterblieben ist, auf die der (ehemalige) Beschuldigte keinen Einfluss hatte.

Und dann hier die „schlechten“ Entscheidungen, nämlich:

Die rückwirkende Bestellung eines Rechtsanwalts als Pflichtverteidiger ist nicht zulässig.

„Quickie“ im Parkhaus auf der Motorhaube, oder: Wenn der „relevante Vorgang“ nur 9 Minuten dauerte

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Und dann die zweite Entscheidung des Tages. Das ist das LG Köln, Urt. v. 09.01.2023 – 21 O 302/22. Nun ja Verkehrsrecht? Man kann darüber streiten 🙂 . Einigen wir uns auf: Es handelt sich nicht um Verkehrsrecht i.e.S, sondern (nur) um Verkehrsrecht i.w.S. 🙂 🙂

Der Entscheidung liegt folgender „verkehrsrechtlicher“ Sachverhalt zugrunde: Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadenersatz für die Beschädigung seines Pkws. Das ist, während der Kläger diesen in dem Parkhaus der Beklagten eingestellt hatte, beschädigt worden. Die Parteien streiten im Wesentlichen darum, ob die Beklagte während des Einstellzeitraums eine Verkehrssicherungspflicht (sic! 🙂 ) verletzt hat.

Der Kläger hatte sein Fahrzeug am 20.07.2021 gegen 18.00 Uhr in dem Parkhaus der Beklagten auf der zweiten Ebene rückwärts eingeparkt, um dann – bis zum nächsten Morgen – zur Arbeit zu gehen. In der Nacht kamen zwei unbekannte Personen in das Parkhaus der Beklagten und hatten Geschlechtsverkehr auf der Motorhaube des klägerischen Fahrzeuges. Im Anschluss verließen die beiden Personen das Parkhaus, ohne dass deren Identität beklagten- oder polizeiseitig festgestellt worden wäre.

Als der Kläger sodann am 21.07.2021 gegen 08.00 Uhr zu seinem Fahrzeug zurückkehrte, bemerkte er, dass sein Wagen verschiedene Beschädigungen aufwies. Daraufhin nahm er Kontakt zum Wachpersonal des Parkhauses auf, welches ihm die Aufnahmen der Überwachungskameras zeigte. In diesem Zuge erlangte der Kläger Kenntnis von den Handlungen der beiden Unbekannten. Deren Identität konnte nicht festgestellt werden.

Der Kläger macht nun gegenüber der Beklagten Schadensersatz geltend für Beschädigungen, die nach seiner Behauptung beim Verlassen des Wagens am 20.07.2021 um 18.00 Uhr nicht vorhanden waren und daher während der Parkzeit und durch die Handlungen der beiden Unbekannten entstanden seien. Der Kläger ist der Auffassung, dass es Aufgabe der Beklagten, bzw. ihrer Mitarbeiter, gewesen sei, die Videoaufzeichnungen durchgehend zu beobachten und derartige  Vorkommnisse zu unterbinden. Wenigstens sei zu erwarten gewesen, dass die Beklagte den Vorgang bemerken und die Polizei rufen würde, damit die Identität der Unbekannten festgestellt werden könnte.

Das LG hat die Klage abgewiesen:

„Der Kläger hat gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Zahlungsanspruch i.H.v. 4.676,36 EUR.

1. Ein solcher Anspruch ergibt sich zunächst nicht aus §§ 280, 241 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Fahrzeug-Einstellvertrag.

Dabei gehen die Nebenpflichten der Beklagten nicht so weit, dass sie die von ihr installierten Überwachungskameras ununterbrochen beobachten lassen müsste um etwaige Verstöße gegen die Sicherheit und Ordnung im Parkhaus lückenlos zu bemerken oder gar verhindern zu können. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Kameras mehr zu repressiven als zu präventiven Zwecken eingesetzt werden; das heißt, für den Fall, dass ein Fahrzeughalter bei Rückkehr zu seinem Fahrzeug neue Beschädigungen feststellt, kann er auf die Beklagte zukommen, diese kann entsprechend bei den Aufnahmen nachforschen und ggf. bei der Aufklärung des Schadenfalls helfen. Im Normalfall wird dies auch erfolgreich sein, da beispielsweise bei „Parkremplern“ regelmäßig das Kennzeichen des Unfallgegners zu sehen und die Tat entsprechend dokumentiert sein dürfte.

Im vorliegenden Fall dürfte die eigentliche Beschädigungshandlung sich in zeitlich engen Grenzen gehalten haben. Insoweit hat der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass der „relevante Abschnitt“ von dem er die Bildschirmfotos angefertigt hat, die mit der Klageschrift eingereicht wurden, lediglich 9 Minuten lang ist. Bei einer solch kurzen Dauer stellt es nach Ansicht des Gerichts keine Verfehlung der Beklagten dar, dass diese Handlungen nicht bemerkt oder gar verhindert wurden. Insoweit ist es auch fraglich, wie das Personal der Beklagten die Täter ohne Eigengefährdung hätte stellen sollen oder ob die hypothetisch hinzugerufene Polizei schnell genug vor Ort gewesen wäre.

Soweit der Kläger bei seiner informatorischen Anhörung in der mündlichen Verhandlung erstmals angegeben hat, dass das Geschehen um sein Auto herum mehrere Stunden angehalten haben soll, so war dieser Vortrag als verspätet zurückzuweisen. Seine Berücksichtigung hätte die Erledigung des Rechtsstreits verzögert, da dann möglicherweise eine Beweisaufnahme notwendig geworden wäre. Bis zum Termin der mündlichen Verhandlung war in keiner Weise ersichtlich, dass es sich bei den streitgegenständlichen Vorgängen um eine mehrstündige Aktion gehandelt haben sollte. Das Gericht hatte auch schon mit der Terminsverfügung vom 08.11.2022 darauf hingewiesen, dass es der Klage keine Aussicht auf Erfolg beimisst, da es nicht davon ausgeht, dass die Beklagte die Kameras durchgehend beobachten lassen muss. Auch die Beklagte hatte in ihrer Klageerwiderung vom 02.11.2022 ausführlich thematisiert, dass es ihr gar nicht möglich gewesen wäre eine solche zeitlich eng umrissene Aktion zu entdecken und zu verhindern; insbesondere bestehe ihrerseits auch keine Pflicht, die Aufnahmen der Überwachungskameras lückenlos beobachten zu lassen. Es hätte daher aller Anlass bestanden die tatsächlichen Geschehensabläufe schon in der Klageschrift, spätestens aber mit den Reaktionen des Gerichts und der Beklagtenseite, zutreffend darzustellen, wenn klägerseits darauf abgestellt werden sollte, dass ein etwaiger Nachtdienst der Beklagten nur einmal in mehreren Stunden auf die Kameras hätte schauen müssen.

Für das Gericht bestand hingegen kein Anlass die Ermittlungsakte bei dem PP Köln zum Aktenzeichen 00000 beizuziehen, da der Sachverhalt dem Grunde nach zwischen den Parteien nicht streitig zu sein schien und nicht ersichtlich war, welche weitergehenden Informationen sich aus der Ermittlungsakte ergeben sollten. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts sich den relevanten Sachverhalt durch Beiziehung von Ermittlungsakten und Sichtung von Beweismaterial selber zusammen zu suchen. Vielmehr hätte der Kläger diesen von Vorneherein schlüssig vortragen müssen.

Auf den entsprechenden Hinweis des Gerichts in der mündlichen Verhandlung hat der Klägervertreter auch keinen Schriftsatznachlass mehr beantragt.

2. Ein klägerischer Anspruch ergibt sich auch nicht aus einem pflichtwidrigen Unterlassen der Beklagten im Kontext des Deliktsrechts. Insoweit kann wertungsmäßig nach oben verwiesen werden.“

Corona I: “Gelber Judenstern” mit “Ungeimpft”, oder: Nochmals – strafbar wegen Volksverhetzung?

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Ich beginne die Woche erneut mit „Corona-Entscheidungen“. An sich hatte ich etwas anderes geplant, aber das verschiebe ich dann auf morgen. Ich habe nämlich in der letzten Woche zwei interessante Entscheidungen zu Corona übersandt bekommen.

Zunächst stelle ich hier den LG Köln, Beschl. v. 04.04.2022 – 113 Qs 6/22 – vor. Es geht noch einmal um die Frage der Volksverhetzung (§ 130 StGB) in Zusammenhang mit dem „Verwenden“ des sog. „gelben Judensterns“ mit dem Aufdruch „Ungeimpft“. Dazu hatte ich in der vergangenen Woche den LG Aachen, Beschl. v. 18.08.2022 – 60 Qs 16/22 – zur Frage der Strafbarkeit der Verwendung des Sterns in einem Facebook-Profil (vgl. Corona I: “Gelber Judenstern” mit “Ungeimpft”, oder: Strafbar wegen Volksverhetzung?). Das Posting hat die Mitglieder der 13. Strafkammer des LG Köln veranlasst, mit „ihren“ Beschluss zu übersenden, den ich heute dann vorstelle.

Es geht wieder um einen vom AG abgelehnten Strafbefehl. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Angeschuldigten vor, „am 31.07.2021 einen weißen PKW der Marke Opel mit dem amtlichen Kennzeichen xxx auf einem für jedermann einsehbaren Parkplatz in der R-Straße 22 in K abgestellt zu haben, auf dem ein gelber sogenannter „Judenstern“ mit der Aufschrift „UNGEIMPFT“ angebracht gewesen sei. Darin sieht sie den Tatbestand der Volksverhetzung gemäß § 130 Abs. 3 StGB erfüllt. “ Das AG lehnt den Erlass des Strafbefehls ab. Dagegen die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft, die Erfolg hatte:

„Das allgemein sichtbare Abstellen eines PKW mit einem sogenannten „Judenstern“ mit der Aufschrift „UNGEIMPFT“ erfüllt den Tatbestand der Volksverhetzung gemäß § 130 Abs. 3 StGB, da es unter der Herrschaft des Nationalsozialismus begangene Handlungen der in § 6 Abs. 1 VStGB bezeichneten Art in einer Weise, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören, öffentlich verharmlost.

Das Zeigen eines sogenannten „Judensterns“ mit der Aufschrift „UNGEIMPFT“ verharmlost unter der Herrschaft des Nationalsozialismus begangene Handlungen der in § 6 Abs. 1 VStGB bezeichneten Art.

Das Handlungsmerkmal des Verharmlosens ist erfüllt, wenn der Äußernde die Anknüpfungstatsache herunterspielt, beschönigt, in ihrem wahren Gewicht verschleiert oder in ihrem Unwertgehalt bagatellisiert bzw. relativiert. Der Täter muss in qualitativer oder quantitativer Hinsicht Art, Ausmaß, Folgen oder Unrechtsgehalt einzelner oder die Gesamtheit nationalsozialistischer Gewaltmaßnahmen bagatellisieren (vgl. Krauß, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Auflage 2009, § 130 Rn. 107). Als Gegenstand der Verharmlosung erfasst werden sämtliche nationalsozialistische Gewalt- und Willkürmaßnahmen wie Massenvernichtungen, Menschenversuche im Konzentrationslager, Zufügung schwerer körperlicher und seelischer Schäden, Zwangssterilisationen, Schaffung unmenschlicher Lebensbedingungen durch Einweisung in Konzentrationslager, Verfolgung und Ächtung nebst völligem Eigentumsentzug oder Ghettoisierung (vgl. Krauß, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Auflage 2009, § 130 Rn. 108).

Der sogenannte „Judenstern“ mit der Aufschrift „UNGEIMPFT“ soll die Situation derjenigen, die in der heutigen Zeit in Deutschland nicht gegen die Infektionskrankheit Covid-19 geimpft sind, mit der Situation der jüdischen Menschen während der Zeit des Nationalsozialismus gleichstellen, denn diese Menschen mussten den sogenannten „Judenstern“ tragen.

Mit der „Polizeiverordnung über die Kennzeichnung der Juden“ vom 01.09.1941, RGBl. I S. 547, in Kraft getreten am 19.09.1941, wurde in § 1 Abs. 2 angeordnet, dass es „Juden (§ 5 der Ersten Verordnung zum Reichsbürgergesetz vom 14.11.1935), die das sechste Lebensjahr vollendet haben, […] verboten [ist], sich in der Öffentlichkeit ohne einen Judenstern zu zeigen“, sowie in § 1 Abs. 2: „Der Judenstern besteht aus einem handtellergroßen, schwarz ausgezogenen Sechsstern aus gelbem Stoff mit der schwarzen Aufschrift ‚Jude‘. Er ist sichtbar auf der linken Brustseite des Kleidungsstücks fest aufgenäht zu tragen.“ In § 4 der Verordnung wurde „Geldstrafe bis zu 150 Reichsmark oder […] Haft bis zu sechs Wochen“ für den Fall der Zuwiderhandlung angedroht.

Ungeimpften wurden während der Covid-19-Pandemie im Vergleich zu Geimpften weitergehende Einschränkungen auferlegt. Das betrifft etwa die Regelungen zu Isolation und Quarantäne oder den Besuch von bestimmten Geschäften und Gaststätten. Diese Regelungen, die auf dem Infektionsschutz fußten und die zu allenfalls unangenehmen Einschränkungen im Alltag führten, waren Gegenstand auch bundesverfassungsgerichtlicher Überprüfung (vgl. z. B. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021, 1 BvR 781/21 u. a.).

An denjenigen, die den sogenannten „Judenstern“ zur Zeit des Nationalsozialismus tragen mussten, wurde hingegen mit der Shoah von 1941 bis 1945 ein Völkermord verübt, der das Ziel hatte, sämtliche Juden und Jüdinnen im deutschen Machtbereich zu töten, dem etwa sechs Millionen von ihnen zum Opfer fielen und der von einer vollständigen Entrechtung vorbereitet und begleitet wurde.

Wer diese beiden Sachverhalte mittels Tragen des vorbeschriebenen Sterns gleichstellt, bagatellisiert das Ausmaß des Unrechts der Shoah und verharmlost damit den unter der Herrschaft des Nationalsozialismus begangenen Völkermord im Sinne des § 6 Abs. 1 VStGB (so zu einem Plakat mit der Aufschrift „Hetze in Deutschland“ und darunter nebeneinander gestellten Abbildungen eines sogenannten „Judensterns“ mit den Jahreszahlen „1933-1945“ sowie des Logos der Partei „Alternative für Deutschland“ mit der Jahreszahl „2013-?“ auch BayObLG, Beschluss vom 25.06.2020, 205 StRR 240/20, Rn. 8 – juris [die gegen das Urteil gerichtete Verfassungsbeschwerde wurde nicht zur Entscheidung angenommen, vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.09.2021, 1 BvR 1787/20]; ohne Begründung ablehnend hingegen Fischer, StGB, 69. Auflage 2022, § 130 Rn. 27; vgl. zum Meinungsstand auch „Ist das Tragen von ‚Ungeimpft‘-Sternen strafbar?“, Artikel vom 02.03.2022, https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/ungeimpft-judenstern-strafbar volksverhetzung-verharmlosung-holocaust-olg-entscheidungen/ – abgerufen am 04.04.2022, demzufolge zustimmend Heger und Kubiciel, ablehnend Hoven und Jahn).

Der angestellte Vergleich lässt sich auch nicht auf eine Gleichstellung von vermeintlicher öffentlicher Hetze gegen Ungeimpfte und deren angeblicher Stigmatisierung mit Hetze und Stigmatisierung betreffend jüdische Menschen im Nationalsozialismus – und damit unter Umständen nicht § 6 Abs. 1 VStGB unterfallenden Handlungen – reduzieren (so zu dem vorbeschriebenen Plakat auch BayObLG, Beschluss vom 25.06.2020, 205 StRR 240/20, Rn. 8 – juris). Die Verpflichtung zum Tragen des sogenannten „Judensterns“ mit oben dargestellter Verordnung vom 01.09.1941 war Teil der bereits kurz nach Machtübernahme der Nationalsozialisten mit dem „Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums“ vom 07.04.1933, RGBl. I S. 175, beginnenden und später etwa mit den sogenannten „Nürnberger Gesetzen“ vom 15.09.1935 (insbesondere dem „Gesetz zum Schutze des deutschen Blutes und der deutschen Ehre“ sowie dem „Reichsbürgergesetz“, beide RGBl. I S. 1146) fortgesetzten vollständigen Entrechtung jüdischer Menschen und steht überdies im unmittelbaren zeitlichen und geistigen Zusammenhang mit der 1941 grundsätzlich und auf der Wannseekonferenz am 20.01.1942 in ihrer organisatorischen Ausgestaltung beschlossenen restlosen Ermordung der europäischen Juden und Jüdinnen.

Die Tathandlung erfolgte auch öffentlich. Davon ist auszugehen, wenn sie unabhängig von der Öffentlichkeit des fraglichen Ortes von einem größeren, nach Zahl und Individualität unbestimmten Personenkreis unmittelbar wahrgenommen werden kann, wobei maßgeblich ist, dass der Täter aufgrund der Unüberschaubarkeit des Adressatenkreises die Wirkungen seiner Äußerung nicht abzusehen vermag (vgl. Krauß, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Auflage 2009, § 130 Rn. 110).

Wird ein PKW wie hier mit einem farblich auffälligen Aufkleber von außen frei einsehbar auf einem Parkplatz abgestellt, sind diese Voraussetzungen unabhängig davon erfüllt, ob es sich um einen öffentlichen Parkplatz handelt.

Die Tathandlung ist auch in einer Art und Weise erfolgt, die geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören.

Anders als in den Fällen der Leugnung und der Billigung, in denen die Störung des öffentlichen Friedens indiziert ist, ist für den Fall der Verharmlosung die Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens eigens festzustellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.06.2018, 1 BvR 2083/15, Rn. 23 – juris). Im Lichte des Art. 5 Abs. 1 GG genügt insoweit nicht eine „Vergiftung des geistigen Klimas“ oder eine Kränkung des Rechtsbewusstseins der Bevölkerung durch totalitäre Ideologien oder eine offenkundig falsche Interpretation der Geschichte – eine Verharmlosung des Nationalsozialismus als Ideologie oder eine anstößige Geschichtsinterpretation dieser Zeit allein begründen eine Strafbarkeit deshalb nicht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.06.2018, 1 BvR 2083/15, Rn. 24 ff. – juris). Eine Verurteilung kann jedoch dann an Meinungsäußerungen anknüpfen, wenn sie über die Überzeugungsbildung hinaus mittelbar auf Realwirkungen angelegt sind und etwa in Form von Appellen zum Rechtsbruch, aggressiven Emotionalisierungen oder durch Herabsetzung von Hemmschwellen rechtsgutgefährdende Folgen unmittelbar auslösen können (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.06.2018, 1 BvR 2083/15, Rn. 27 – juris).

Unter Berücksichtigung des Gehalts der fraglichen Äußerung sowie sämtlicher Äußerungsmodalitäten einschließlich des zur Tatzeit – also am 31.07.2021 – herrschenden geistigen Klimas (vgl. zu diesen Gesichtspunkten Krauß, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Auflage 2009, § 130 Rn. 112) ist von einer solchen Eignung zum unmittelbaren Auslösen von rechtsgutgefährdenden Folgen und damit von der Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens gemäß den bundesverfassungsgerichtlichen Vorgaben auszugehen.

Spätestens im Laufe des Jahres 2021, in dessen Mitte die hiesige Tat begangen wurde, kam es zu zunehmenden Gewalttaten durch Personen, die sich durch die Schutzmaßnahmen gegen die Covid-19-Pandemie in ihren Rechten beschnitten sahen und sich gegen eine vermeintliche unrechtmäßige Unterdrückung mit Angriffen etwa auf Personen, die die Schutzmaßnahmen durchzusetzen suchten, meinten wehren zu müssen:

Insgesamt gab es im Jahr 2021 mehr als 300 gewalttätige Angriffe im Zusammenhang mit den Schutzmaßnahmen gegen die Covid-19-Pandemie (vgl. „Die Pandemie der Gewalt“, Artikel vom 10.02.2022, https://www.zeit.de/gesellschaft/zeitgeschehen/2022-02/corona-angriffe-deutschland-coronaleugner-gewalt – abgerufen am 04.04.2022). Ein Täter eines solchen Angriffs, der derzeit vor dem LG Bad Kreuznach wegen Mordes an Alexander W. angeklagte Mario N. hat in der dortigen Hauptverhandlung angegeben, dass er den als Tankstellenkassierer tätigen Studenten am 18.09.2021 – sieben Wochen nach der hiesigen Tat – erschossen habe, nachdem dieser ihn auf die Maskenpflicht hingewiesen habe, weil ihn die Corona-Schutzmaßnahmen, insbesondere die Maskenpflicht, zermürbt hätten (vgl. „Ich war wie in einem Film, aus dem ich keinen Ausweg fand“, Artikel vom 25.03.2022, https://www.sueddeutsche.de/panorama/bad-kreuznach-idar-oberstein-prozess-tankstelle-gestaendnis-1.5554878 – abgerufen am 04.04.2022). Einzelnen Teilnehmern und Teilnehmerinnen von Demonstrationen gegen die Covid-19-Schutzmaßnahmen attestierte Ende des Jahres 2021 der nordrhein-westfälische Innenminister Herbert Reul: „Die sind brandgefährlich, weil sie mittlerweile nicht nur reden, schwätzen, sich gegenseitig hochstacheln, sondern auch zu Taten schreiten“ und bei diesen Demonstrationen kam es Ende 2021 – mithin in der Zeit unmittelbar nach der hiesigen Tat – zu zunehmenden Verletzungen auch von Polizeibeamten und Polizeibeamtinnen (vgl. „Die sind brandgefährlich“, Artikel vom 13.12.2021, https://www.sueddeutsche.de/politik/corona-demo-deutschland-proteste-gewalt-1.5486489 – abgerufen am 04.04.2022).

Jedenfalls vor diesem Hintergrund erscheint die hiesige Tat geeignet, reale Gefährdungen von Rechtsgütern herbeizuführen. Denn wenn die Situation von Ungeimpften heute in Deutschland mit denen der europäischen Juden und Jüdinnen im Nationalsozialismus gleichgesetzt wird, wird den Ungeimpften eine Position der absoluten Entrechtung attestiert, in der es auch mit Gewalt berechtigt wäre, sich gegen den Unterdrücker zu wehren. Die Gleichstellung bleibt nicht rein geistig, sondern trifft auf die vorbeschriebene Situation, in der bereits tatsächlich Menschen, die sich zu Unrecht von den Covid-19-Schutzmaßnahmen eingeschränkt sehen, eine Vielzahl von Gewalttaten gegen diejenigen, von denen sie sich unterdrückt fühlen, begehen. Jede weitere Gleichstellung von Covid-19-Schutzmaßnahmen mit der Shoah ist deshalb geeignet, Bestätigung für die selbstempfundene Situation der Entrechtung und damit Rechtfertigung für den gewaltsamen Widerstand zu liefern und so den öffentlichen Frieden zu gefährden (ebenso für das oben beschriebene Plakat BayObLG, Beschluss vom 25.06.2020, 205 StRR 240/20, Rn. 5 – juris; ablehnend für auf einem öffentlich einsehbaren Facebook-Profil gepostete Bilder von sogenannten „Judensternen“ mit den Aufschriften „nicht geimpft“, „AFD Wähler“, „SUV Fahrer“ und „Islamophob“ Saarländisches OLG, Urteil vom 08.03.2021, Ss 72/2020 (2/21), Rn. 22 ff. – juris).“

Ich denke, dass die Rechtsfrage auch irgendwann der BGH entscheiden wird/muss.

Der im Vorprozess mit der Sache befasste Richter, oder: Befangen im Vergütungsprozess?

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Und als zweite dann der schon etwas ältere LG Köln, Beschl. v. 10.02.2022 – 3 S 9/21. Das LG hat zu der Frage Stellung genommen, ob der im Vorprozess bereits mit der Sache befasste Richter bei dem Erlass der Entscheidung im späteren Anwaltsvergütungsprozess ausgeschlossen ist bzw. die Besorgnis der Befangenheit angenommen werden kann. Das LG hat die Frage verneint:

„2. Die Mitwirkung der im Vorprozess mit der Sache befassten Richter bei dem Erlass der Entscheidung im späteren Anwaltsvergütungsprozess stellt ferner weder einen gesetzlichen Ausschlussgrund noch einen Ablehnungsgrund wegen Besorgnis der Befangenheit dar. Nach § 41 Nr. 6 ZPO ist ein Richter von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes in Sachen ausgeschlossen, in denen er in einem früheren Rechtszug oder im schiedsrichterlichen Verfahren bei dem Erlass der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat. Seine Mitwirkung an einer anderen Entscheidung als der angefochtenen reicht hingegen nicht aus (BGH, NJW 1960, 1762). Im Streitfall hat die abgelehnte Vorsitzende Richterin, die im Anwaltsvergütungsprozess in erster Instanz tätig werden soll, nur in einem Vorprozess mitgewirkt, der Anlass für die streitgegenständliche Vergütungsklage gegeben hat. Dieser Fall wird von dem klaren Wortlaut der Vorschrift nicht erfasst. (vgl. zur Frage des späteren Anwaltshaftungsprozesses BGH, Beschluss vom 18.12.2014 – IX ZB 65/13) Eine entsprechende Anwendung des § 41 Nr. 6 ZPO auf den hier gegebenen Fall der Vorbefassung scheidet ebenfalls aus. Entgegen der Auffassung des Klägers fehlt es schon an der Vergleichbarkeit der Sachverhalte. Es geht im Anwaltsvergütungsprozess nicht um eine auch nur mittelbare Überprüfung der im Vorprozess ergangenen Entscheidung. Die Frage, ob dem Rechtsanwalt gegen den Mandanten eine Vergütung zusteht, ist nach gänzlich anderen Gesichtspunkten zu entscheiden als der Vorprozess. Welche rechtliche Beurteilung das mit dem Vorprozess befasste Gericht seiner Entscheidung zu Grunde gelegt hatte, ist hingegen ohne Belang (BGHZ 174, 205 [209] = NJW 2008, 1309 Rn. 9).

3. Die bloße Mitwirkung an der im Vorprozess ergangenen Entscheidung stellt im nachfolgenden Vergütungsprozess auch keinen Ablehnungsgrund nach § 42 II ZPO dar. Begründete bereits die Mitwirkung im Vorprozess die Besorgnis der Befangenheit, führte dies auf dem Umweg über § 42 ZPO im Endergebnis zu einer unzulässigen Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 41 ZPO, die aus verfassungsrechtlichen Gründen ausgeschlossen ist. (BGH, Beschluss vom 18.12.2014 – IX ZB 65/13). Die Ablehnung von Richtern ist grundsätzlich nur dann begründet, wenn Gründe vorliegen, die geeignet sind, ein Misstrauen der Antrag stellenden Partei gegen die Unparteilichkeit der Richter zu rechtfertigen (§ 42 II ZPO). Entscheidend ist dabei die Frage, ob aus Sicht der Ablehnenden objektive Gründe vorliegen, die auch nach Meinung einer ruhig und vernünftig denkenden Partei Anlass geben, an der Unvoreingenommenheit der zuständigen Richter zu zweifeln (st. Rspr.; BGH, B v 26.04.2016 – VIII ZB 47/15 -, Rn. 21, juris, mwN). Daran fehlt es hier. Allein der Umstand, dass es einem Richter bei einer Zweitbefassung mit einem Sachverhalt zugemutet wird, den Fall neu und unabhängig zu durchdenken, reicht hierfür nicht aus. Aus objektiver Sicht ist es dem in typischer oder atypischer Weise vorbefassten Richter grundsätzlich zuzutrauen, dass er auch den neuen Fall ausschließlich nach sachlichen Kriterien löst (vgl. MüKoZPO/Gehrlein, § 42 Rn. 15 f.).

Das Vorbringen des Klägers ist darüber hinaus nicht geeignet, um bei vernünftiger Betrachtung Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der abgelehnten Vorsitzenden Richterin zu rechtfertigen. Besondere Umstände des Einzelfalls, aus denen sich ergeben könnte, dass die hier abgelehnte Vorsitzende Richterin aus der Sicht einer verständigen Partei gehindert sein könnten, den Anwaltsvergütungsfall objektiv und angemessen zu beurteilen, sind nicht ersichtlich. Soweit der Kläger angeführt hat, es bestehe die Besorgnis, dass die Vorsitzende Richterin im Vergütungsstreit nicht unvoreingenommen sei, und einen ihr unbequemen Prozessanwalt „abstrafen“ wollen, kann dies die objektive Annahme der Voreingenommenheit gegenüber dem Kläger nicht rechtfertigen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn über die Vorbefasstheit hinaus die Unparteilichkeit eines abgelehnten, mit der Sache vorbefassten Richters auf Grund von – das Gebot der Sachlichkeit verletzenden – Äußerungen, Maßnahmen oder Verhalten in Zweifel zu ziehen ist. (BGH, Beschluss vom 27. 4. 1972 – 4 StR 149/72). Dabei ist die subjektive Sicht des Klägers nicht ausschlaggebend. Auf einen objektiven Maßstab kann nicht verzichtet werden, wie schon aus dem Begriff (das Misstrauen) „rechtfertigen” ergibt. (BGH, NJW-RR 1986, 738) Unter Anlegung dieses objektiven Maßstabes ist eine Verletzung des Gebots der Sachlichkeit nicht gegeben. Die Beurteilung der Entscheidungsreife eines Rechtsstreits obliegt dem entscheidenden Spruchkörper, auch die Verpflichtung zur kritischen Auseinandersetzung mit dem Inhalt eines gerichtlich beauftragten Sachverständigengutachtens sowie die gewissenhaften Befragung des Sachverständigen liegt in der Pflicht der Vorsitzenden und rechtfertigen es nicht, aus objektiver Sicht an der Unvoreingenommenheit der Vorsitzenden Richterin zu zweifeln. Gleiches gilt für die Protokollierung von von Seiten der Prozessvertreter getätigten Aussagen. Dass die Vorsitzende Richterin Aussagen protokolliert hat, die nicht getätigt wurden, hat der Kläger nicht vorgetragen.“