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Zusätzliche Verfahrensgebühr Nr. 5115 VV RVG, oder: Muss der Verteidiger Verjährungseintritt verhindern?

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Und heute dann am RVG-Freitag zunächst ein AG, Beschluss, und zwar der AG Freiburg, Beschl. v. 10.05.2023 – 76 OWi 48/23.

Der Beschluss hat einen ganz einfachen alltäglichen Sachverhalt. Gegen die Betroffene wurde ein Ordnungswidrigkeitenverfahren wegen einer am 12.03.2022 begangenen Geschwindigkeitsüberschreitung geführt. Die Verwaltungsbehörde erließ deswegen am 08.07.2022 einen Bußgeldbescheid, der der Betroffenen am 13.07.2022 zugestellt wurde. Die Betroffene legte am 20.07.2022 durch ihren Verteidiger Einspruch ein, der bei der Behörde einging, aber nicht bearbeitet wurde. Die Behörde sandte am 06.09.2022 eine „Mahnung“ an die Betroffene, auf die der Verteidiger am 13.09.2022 monierte, dass er Einspruch eingelegt habe. Die Behörde informierte den Verteidiger, am 15.09.2022, dass kein Einspruch eingegangen sei. Der Verteidiger übersandte am 15.02.2023 den beA-Ausdruck, der den Zugang des Einspruchs nachwies, mit dem Hinweis, die Sache sei verjährt. Hierauf hob die Behörde den Bußgeldbescheid auf.

Der Verteidiger beantragt dann in seinem Kostenfestsetzungsantrag die Festsetzung auch der Gebühr nach Nr. 5115, 5101 VV RVG. Diese hat die Verwaltungsbehörde nicht erstattet. Hiergegen richtet sich der Antrag der Betroffenen auf gerichtliche Entscheidung.

Und nun schauen wir, was das AG daraus macht – aber Vorsicht: Das ist nichts für schwache Nerven. Das AG hat die Gebühr nämlich nicht festgesetzt und das wie folgt begründet:

„Die grundsätzlichen Voraussetzungen der Gebührenentstehung liegen vor, der Verteidiger hat auf die Verjährung hingewiesen und damit zur Verhinderung der Hauptverhandlung beigetragen.

In der vorliegenden Sache ist es jedoch rechtsmissbräuchlich, vom Verteidiger die Befriedungsgebühr zu verlangen.

Die von der Verteidigung verlangte Gebühr nach Nr. 5115, 5101 VV RVG dient der Beschleunigung des Verfahrens. Sinn und Zweck der Befriedungsgebühr ist es, intensive und zeitaufwendige Tätigkeiten des Verteidigers, die zu einer Vermeidung der Hauptverhandlung und damit zum Verlust der Hauptverhandlungsgebühr geführt haben, gebührenrechtlich zu honorieren. Die Gebühr ist demnach ein Anreiz, sich trotz der Gebühreneinbuße dennoch um eine möglichst frühzeitige Erledigung des Verfahrens ohne Hauptverhandlung zu bemühen. Das Vorgehen der Verteidigung im vorliegenden Fall richtete sich nicht nach diesen Grundsätzen. Der Verteidiger wartete mit seiner Tätigkeit, auf die das Verfahren vorliegend zwingend angewiesen war, bis die Verfolgungsverjährung eingetreten war. Er führte somit absichtlich die Verfolgungsverjährung herbei. Dies führt die Intention der Befriedungsgebühr ad absurdum (ähnlich LG Bayreuth 3 Qs 84/20).

Unschädlich ist, dass der Eintritt der Verfolgungsverjährung auch darin begründet liegt, dass die Behörde den Einspruch ursprünglich nicht zur Kenntnis genommen hatte. Dies ist zwar ein ursächlicher, aber nur ein mitursächlicher Faktor. Die Verfahrensverzögerung durch die Verteidigung war letztlich ausschlaggebend.“

Die Entscheidung ist falsch, aber „so was von“.

Zunächst: Das AG vermengt bei seiner Argumentation gebührenrechtliche Aspekte und Fragen des Missbrauchs. Das ist aber unzulässig. Denn: Das AG stellt selbst fest, dass die Tätigkeit des Verteidigers zum Entstehen der Gebühr Nr. 5115 VV RVG geführt hat. Ist das aber der Fall, dann ist diese Gebühr auch zu erstatten. Denn „Rechtsmissbrauch“ liegt – entgegen der Auffassung des AG – nicht vor. Der Verteidiger ist nicht verpflichtet, alles zu tun, um den Verfahren so Fortgang zu geben, damit nicht Verfolgungsverjährung eintritt. Man mag darum streiten, ob der Verteidiger den Verfahrensfortgang aktiv verhindern darf und ob er sich, wenn er es tut, wegen Strafvereitelung (§ 258 StGB) strafbar macht. Das spielt hier indes schon deshalb keine Rolle, weil wir es nicht mit einem Straf- sondern nur mit einem Bußgeldverfahren zu tun haben. Zudem steht der Überlegung entgegen, dass der Verteidiger hier nicht aktiv tätig geworden hat, sondern nur abgewartet hat, bis Verfolgungsverjährung eingetreten war. Das ist aber zulässiges Verteidigungsverhalten.

Zudem: Wenn es die Verwaltungsbehörde nach dem Hinweis des Verteidigers auf den von ihm eingelegten Einspruch gegen den Bußgeldbescheid nicht schafft, dessen Verbleib zu klären und dem Verfahren durch Abgabe an des AG so rechtzeitig Fortgang zu geben, dass keine Verjährung eintritt, ist das nicht dem Verteidiger bzw. der Betroffenen anzulasten, indem man die zusätzliche Verfahrensgebühr Nr. 5115 VV RVG nicht gewährt. Und das dann auch noch mit dem in meinen Augen lächerlichen Argument, der Verteidiger habe dem Verfahren Fortgang geben müssen. Wo bitte steht das in der StPO, dem OWiG, der BRAO und/oder dem RVG? „Nemo tenetur“ lässt grüßen. In dem Zusammenhang ist es schließlich auch falsch, wenn das AG den Beitrag der Verwaltungsbehörde am Verjährungseintritt mit dem Hinweis „nur mitursächlich“ abtun will. Denn das ist nicht der Fall, da das „Nichtstun“ der Verwaltungsbehörde alleinige Ursache für den Verjährungseintritt war.

Einziehung des Führerscheinformulars, oder: Entsteht die zusätzliche Verfahrensgebühr?

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Und im normalen Programm dann heute eine AG-Entscheidung und eine LG-Entscheidung.

Ich beginne mit der AG-Entscheidung, dem AG Freiburg, Urt. v. 06.11.2020 – 4 C 1193/20 -, das mit der Kollege Rinklin aus Freiburg geschickt hat. Das AG nimmt zu zwei zusätzlichen Gebühren Stellung, und zwar zur Nr. 4141 VV RVG und zur Nr. 4142 VV RVG. Geklagt worden ist gegen eine Rechtsschutzversicherung, die beide Gebühren nicht zahlen wollte. Sie muss aber, und zwar:

„a) Dem Kläger steht die streitige Gebühr nach VV 4141 RVG zu. Durch die Rücknahme des Einspruchs mit Schriftsatz vom 04.06.2019 hatte der Kläger daran mitgewirkt, dass eine Hauptverhandlung entbehrlich ist. Zum Zeitpunkt der Rücknahme war ein Hauptverhandlungstermin nicht bestimmt, so dass die Ausschlussfrist des Abs. 1 Nr. 3 nicht greift. Dass zuvor ein Hauptverhandlungstermin angesetzt gewesen war, vor Rücknahme des Einspruchs aber abgesetzt wurde, spielt keine Rolle. Insbesondere ist die Mitwirkung des Verteidigers an einer Verfahrensbeendigung nach § 411 Abs. 1 S. 3 StPO (Beschränkung des Einspruchs auf die Tagessatzhöhe mit Schriftsatz vom 14.05.2019) nicht fristgebunden und hat damit die Verfahrensgebühr selbst ohne Rücknahme des Einspruchs ausgelöst (VV 4141 Abs. 1 Nr. 4 RVG). Dass danach eine Rücknahme des gesamten Einspruchs erfolgte, führt nicht zum Wegfall der Verfahrensgebühr.“

Noch interessante ist der zweite Teil der Entscheidung, in dem es nämlich um die Nr. 4142 VV RVG geht. Die hatte der Kollege wegen der Einziehung des Führerscheinformulars im Verfahren – es handelte sich um eine Trunkenheitsfahrt – geltend gemacht. Das AG spricht die Gebühr zu:

„b) Dem Kläger steht auch die streitige Gebühr nach VV 4142 RVG zu. Die Einziehung des Führerscheinformulars fällt unter den Anwendungsbereich dieser Norm (Burhoff in Gerold/Schmidt, RVG-Kommentar, 24. Aufl., RVG VV 4142, Rn. 9 – zitiert nach Beck online).“

Das ist m.E. die erste gerichtliche Entscheidung, die sich zu der Frage der Nr. 4142 VV RVG in den Fällen verhält. Und die Frage wird richtig entschieden. Habe ich immer schon gesagt 🙂 . Und genauso interessant ist die Frage des Gegenstandswertes. Dazu hat sich das AG nicht geäußert, der Kollege hat mir aber mitgeteilt, dass er 5.000 EUR als Regelgegenstandswert angesetzt hatte. Und damit hatte das AG keine Probleme. Also: Immer an diese Gebühr denken.

Nochmals: Verpasste Umsetzung der RiLi 2016/1919, oder: Auch in Freiburg gibt es einen Pflichtverteidiger

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Die 33. KW. eröffne ich dann mit einem Pflichtverteidiger-Beschluss. Dies außer der Reihe, aber im Anschluss an den LG Chemnitz, Beschl. v. 30.07.2019 – 5 Qs 316/19 , über den ich in der vergangenen Woche berichtet habe (vgl. hier: Pflichti I: Verpasste Umsetzung der PKH-Richtlinie 2016/1919, oder: Wir wenden die RiLi an…..).

Im AG Freibrug, Beschl. v. 05.08.2019 –  JSch 19 Ge 64/19 jug -, den mir der Kollege Tobias Schmidt aus Freiburg geschickt hat, geht es ebenfalls um die Anwendung der bislang nicht umgesetzten RiLi 2016/1919. Das AG hat beigeordnet, und zwar nachträglich (!):

„Die Staatsanwaltschaft Freiburg ist dem Antrag auf Beiordnung mit der Begründung entgegengetreten, es liege kein Fall der Inhaftierung, mithin kein Fall von § 68 Nr. 1 JGG, 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO – vor und es sei auch keine weitere Beschuldigtenvernehmung beabsichtigt.

Nach Ablauf der Frist zur Umsetzung der Richtlinien (EU) 2016/800  und 2016/1919 gelten die Regelungen der Richtlinie, die für jugendliche, heranwachsende und erwachsene Beschuldigte gleichermaßen den sog. Verteidiger der ersten Stunde einführen, jedoch mittelbar und sind insbesondere bei den Beiordnungsvorschriften zu beachten, die aufgrund der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe offen sind für die umzusetzenden Vorschriften der Richtlinien. Hier ist zunächst § 141 Abs. 3 StPO in der geltenden Fassung maßgeblich, der bestimmt, dass ein Verteidiger im Vorverfahren bestellt werden kann.

Bei der Frage, ob diese Kann-Vorschrift nach Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinien zu einer zwingenden Norm erstarkt ist, orientiert sich das Amtsgericht an den Regelungen des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung, der – teilweise auch in Umsetzung der Richtlinie 2016/191 – in §§ 109 Abs. 1 S. 1, 68 a JGG vorsieht, dass dem heranwachsenden Be-schuldigten in den Fällen der notwendigen Verteidigung (dazu unter 1.) ein Pflichtverteidiger spätesten, (dazu unter 2.) bestellt wird, bevor eine Vernehmung durchgeführt wird.

1. Hier liegt nach geltendem Recht ein Fall notwendiger Verteidigung deshalb vor, da gegen den Beschuldigten ein Ermittlungsverfahrens wegen des Verdachts der sexuellen Nötigung und der Vergewaltigung, die nach §§ 12 Abs. 1, 177 Abs. V, VI StGB ein Verbrechen darstellen, gerührt wurde, §§ 68 Nr. 1 JGG, 140 Abs. 1 Nr. 2 JGG.

2. Der Zeitpunkt, zu dem vorliegend eine Beiordnung hätte erfolgen müssen, ist hier ferner längst verstrichen.

a) Das Amtsgericht ist mit der Staatsanwaltschaft zwar der Auffassung, dass eine Beiordnung grundsätzlich dann nicht mehr veranlasst ist, wenn eine erste Beschuldigtenvernehmung nicht mehr zu erwarten ist.

b) Dies kann jedoch dann nicht gelten, wenn bereits eine Beschuldigtenvernehmung wegen des Verdachts der sexuellen Nötigung und Vergewaltigung – wie hier am 27.05.2019 ¬durchgeführt wurde, ohne dass ein Verteidiger bestellt wurde, und der ordnungsgemäß belehrte Beschuldigte dies berechtigterweise zum Anlass nimmt, einen Verteidiger zu konsultieren, der in der Folge im Ermittlungsverfahren auch tätig wird.

Diese Auslegung steht schließlich in Übereinstimmung mit Artikel 2 Abs. 3 der Richtlinie 2016/1919, der bestimmt, dass die Beiordnungsvorschriften sogar auch für Personen gelten, die ursprünglich nicht Verdächtige oder beschuldigte Personen waren, aber während der Befragung durch die Polizei oder eine andere Strafverfolgungsbehörde zu Verdächtigen oder beschuldigten Personen werden.“

Aus der Serie: Bestellung von BtM im Internet, oder: Wann beginnt ein strafbarer Versuch?

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Aus der Serie: Bestellung von BtM im Internet –> kein hinreichender Tatverdacht, stammt AG Freiburg, Beschl. v. 10.03.2017 – 28 Ds 620 Js 19369/16, in dem das Ag die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehtn hat (§§ 203 ff. StPO) – man beachte: Ich habe nicht geschrieben: Eingestellt hat 🙂 🙂 . Dem Angeklagten wurden verschiedene Bestellungen im Internet zur Last gelegt.

Einen Teil hat das AG nicht eröffnet, weil „der …… dargestellte Sachverhalt [stellt] nach Auffassung des Gerichts schon kein strafbares Verhalten dar[stellt 9, sondern – die Nachweisbarkeit vorausgesetzt – eine straflose Vorbereitungshandlung. Beim Erwerb von Betäubungsmitteln ist die Grenze von der Vorbereitungshandlung zum Versuch dann überschritten, wenn nach dem Tatplan der Abschluss des Geschäfts im engeren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang zu den Verhandlungen unmittelbar in die Übertragung der Verfügungsmacht an den Betäubungsmitteln einmünden soll. Das Verpflichtungsgeschäft eines Konsumenten ohne Erfüllungsgeschäft ist bloße Vorbereitung des Erwerbs und noch kein Versuch.

Bei dem anderen Teil geht es um die Nachweisbarkeit der Bestellung unter dem Accountnamen „98765″ auf der Internetplattform „The Silk Road anonymous marketplace“ durch den Angeklagten. Die sieht das AG nicht:

„Nach dem bisherigen Ermittlungsergebnis liegen zwar erhebliche Indizien dafür vor, dass es sich bei dem Angeklagten um diejenige Person handelt, die sich hinter dem Pseudonym „98765“ verbirgt. Dies ergibt sich aus den Kundendaten des pp. und dem Umstand, dass der Angeschuldigte im Tatzeitraum unter der in den Kundendaten enthaltenen Anschrift gemeldet war.

Nach Aktenlage ist jedoch nicht mit hinreichender Sicherheit nachweisbar, dass die bestellten Betäubungsmittel tatsächlich versendet und geliefert wurden und die Grenze zum strafbaren Versuch bzw. zur vollendeten Tat überschritten wurde. Es kann für jeden Einzelfall nicht ausgeschlossen werden, dass es gar nicht zu einer Versendung des bestellten Rauschgifts kam.

Die Betäubungsmittel wurden nicht sichergestellt. Es gibt keine Belege eines Postunternehmens zu den Lieferungen. Soweit die Verkäufer mehrheitlich nicht identifiziert bzw. die Personalien nicht bekannt sind, kann weder anhand der Vernehmung der Verkäufer noch anhand einer Auswertung ihrer Kundendaten nachvollzogen werden, ob die Ware versendet und geliefert wurde. Dass die Transaktionen in den Silkroad-Transaktionsdaten als abgeschlossen aufgeführt sind, ist kein hinreichend sicherer Nachweis für eine tatsächliche Versendung und Lieferung der Betäubungsmittel.

In den Fällen Ziffer 8, 17 und 18 bestehen zwar grundsätzlich denkbare Aufklärungsmöglichkeiten durch die Vernehmung des namentlich bekannten Verkäufers pp. und die Auswertung seiner Daten. Ausweislich des Ermittlungsberichts des KHK pp. vom 7.08.2015, AS 21, kann aber dennoch nicht mit hinreichender Sicherheit nachvollzogen werden, ob jede einzelne Bestellung zur Versendung gelangte. So wird unter Ziffer 4 „Transaktionen des pp.“ auf Silkroad 1.0″ (AS 27) festgestellt: „Es ist davon auszugehen, dass ein Großteil der 2748 Transaktionen an die Besteller aus den Kundendaten versandt wurde, da pp. in seiner Vernehmung am 14.04.2015 angab, erst ab Mai oder Juni 2013 auch auf anderen Plattformen verkauft zu haben.“

Mithin kann zu Gunsten des Angeschuldigten, der bislang von seinem Schweigerecht Gebrauch macht, bei jeder einzelnen Bestellung nicht ausgeschlossen werden, dass es – aus welchen Gründen auch immer – zu keiner Versendung kam und das Stadium einer straflosen Vorbereitungshandlung nicht überschritten war, zumal die unter Ziffern 17. und 18. genannten Bestellungen vom 28.06.2013 und 04.07.2013 gerade in die Zeit ab Mai oder Juni 2013 fallen, in denen zusätzlich auch über andere Plattformen verkaufte.“

Passt ganz gut zu

obwohl wir hier – was ich nicht übersehe – eine (etwas) andere Argumentation/Beweislage haben.

Verständigung/Absprache – Gibt es doch eine Vergütung?

Und noch was zur Vergütung:

Ich hatte ja bereits mehrfach –  u.a. auch in meinem Beitrag in RVGreport 2010, 441 – darauf hingewiesen, dass es für die Teilnahme des Rechtsanwalts an Erörterungsterminen außerhalb der Hauptverhandlung keine besondere Terminsgebühr gibt.

Das sieht jetzt das AG Freiburg anders. Das hat in seinem Beschl. v. 21.12.2010 – 20 Ls 620 Js 8165/05 – AK 32/09 die Nr. 4102 Nr. 1 und 3 VV RVG entsprechend angewendet. M.E. geht das nicht. Aber ich lasse mich ja gerne vom Gegenteil überzeugen. Wenn sich das durchsetzt, entsteht bei der Teilnahme des notwendigen Verteidigers an einem Erörterungstermin nach § 202a Satz 1 StPO eine Terminsgebühr entsprechend Nr. 4102 Nr. 1 und 3 VV RVG.