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KCanG III: „Nicht geringe Menge“ bleibt bei 7,5 g, oder: Auch beim BGH: Neuer Wein in alten Schläuchen

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Nun, wer hätte das gedacht: Heute morgen in Zusammenhnag mit dem OLG Hamburg, Beschl. v. 09.04.2024 – 5 Ws 19/24 – noch gemeckert und auf den BGH gehofft, und nun ist sie dann schon da.

Die erste Entscheidung des BGH zur neuen „nicht geringen Menge“ nach dem KCanG. Und wer gehofft hatte, dass der BGH in eine andere Richtung marschieren würde, wird enttäuscht. Er, zumindest der 1. Strafsenat, tut es nicht. Denn er hat im BGH, Beschl. v. 18.04.2024 – 1 StR 106/24 – auch nichts Neues bz. nichts anders gemacht, sondern: Alter Wein in neuen Schläuchen, oder: Es bleibt bei den 7,5 g THC für Cannabis.

In der dazu ergangenen Pressemitteilung heißt es:

Das Landgericht Ulm hatte die Angeklagten A. und M. wegen Betäubungsmitteldelikten im Zusammenhang mit dem Betrieb einer Marihuanaplantage nach der bisher geltenden Rechtslage jeweils zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs das Urteil im Verfahren über die Revisionen der beiden Angeklagten entsprechend den zum 1. April 2024 in Kraft getretenen Bestimmungen des Konsumcannabisgesetzes (KCanG) im Schuldspruch jeweils neu gefasst. Zudem hat er den Grenzwert der nicht geringen Menge i.S. von § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG auf 7,5 g Tetrahydrocannabinol (THC) festgesetzt.

Infolge des gegenüber der bisherigen Rechtslage niedrigeren Strafrahmens des § 34 Abs. 3 Satz 1 KCanG hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs das Urteil im Strafausspruch aufgehoben und insoweit zur erneuten Strafbemessung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.“

Das begründet der BGH wortreich, ob überzeugend ist eine andere Frage, m.E. nicht unbedingt. Letztlich sind es die Argumente: Haben wir schon immer so gemacht und schuld ist der Gesetzgeber, der hätte ja sagen können, wenn er etwas anderes gewollt hätte. Hat er aber nicht.

Ich schenke mit die umfangreiche Begründung hier. Wer Interesse hat, kann es bitte nachlesen. Wie wichtig der BGh die Entscheidung selbst ansieht, kann man daran ablesen, dass sie schon vier Tage nach Erlass online. Das ist beim BGH recht ungewöhnlich.

Man muss sehen, wie es weitergeht. Es gibt ja noch fünf andere Senate. Aber ein Pflock ist ka schon mal eingehauen.

KCanG II: Wegwerfen von Cannabis auf der Flucht, oder: Das ist jetzt „sonstiges Inverkehrbringen“

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Und als zweite Entscheidung zum neuen KCanG etwas aus Bayern, und zwar der BayObLG, Beschl. v. 08.04.2024 -203 StRR 39/24. Entscheidungen aus Bayern werden sicherlich besonders interessant sein, wenn man sieht, wie dort die Neuregelung „umgesetzt“ werden wird.

Hier geht es jetzt um eine Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln durch AG und LG. Der Angeklagte hat gegen seine Verurteilung und die die ergangene Einziehungsentscheidung dann Revision eingelegt. Die hatte mit der Sachrüge einen Teilerfolg, das BayObLG hat den Schuldspruch neu gefasst und den Rechtsfolgenausspruch und die Einziehungsentscheidung aufgehoben:

„a) Das Tatgericht hat – soweit für die Begründung der Revisionsentscheidung von Bedeutung – die folgenden Feststellungen und Wertungen getroffen:

Am 17. September 2022 gegen 23.00 Uhr führte der Angeklagte ohne die für den Umgang mit Betäubungsmitteln erforderliche Erlaubnis im Stadtgebiet von Weiden i.d.Opf. insgesamt 11,19 Gramm Marihuana wissentlich bei sich. Ein Teil der Betäubungsmittel war zur Übergabe an den Zeugen C. bestimmt. Als der Angeklagte auf dem Weg zum Zeugen bemerkte, dass er zwei Polizeibeamten aufgefallen war, flüchtete er und warf die Betäubungsmittel während der Flucht mit dem Fahrrad vor einem Hauseingang auf dem Boden, wo das Rauschmittel kurz darauf von den Polizeibeamten sichergestellt wurde. Wann und wie der Angeklagte in den Besitz des Marihuanas gekommen ist, hat die Strafkammer nicht feststellen können.

b) Nach der gesetzlichen Neuregelung, die zum 1. April 2024 in Kraft getreten ist, ist zwar alleine der Besitz von bis zu 30 Gramm Konsumcannabis außerhalb des Wohnsitzes oder des gewöhnlichen Aufenthaltsortes nicht mehr strafbar, auch wenn das Betäubungsmittel wie hier nicht ausschließlich für den Eigenkonsum besessen wird (§ 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 S. 1 Nr. 2, § 3 i.V.m. § 34 Abs. 1 Nr. 1a des Gesetzes zum Umgang mit Konsumcannabis (Konsumcannabisgesetz – KCanG, BGBl I Nr. 109 vom 27. März 2024). Entsprechendes gilt nach § 34 Abs. 1 Nr. 12 lit a KCanG für den Erwerb oder die Entgegennahme einer Menge von bis zu 25 Gramm. Die sich zugunsten des Angeklagten auswirkende Gesetzesänderung ist nach § 354a StPO und § 2 Abs. 3 StGB in der Revision zu beachten.

c) Die Feststellungen tragen auch keine Verurteilung wegen versuchter Abgabe von Konsumcannabis. Denn die Grenze zum Versuchsstadium war hier noch nicht überschritten. Ein unmittelbares Ansetzen im Sinne des § 22 StGB besteht in einem Verhalten des Täters, das nach seinem Tatplan in ungestörtem Fortgang ohne weitere Zwischenschritte zur Tatbestandsverwirklichung führen oder in einem unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr stehen soll (vgl. BGH, Beschluss vom 28. April 2020 – 5 StR 15/20-, juris Rn. 4, und Beschluss vom 14. Januar 2020 – 4 StR 397/19-, juris jeweils mwN). Bezüglich des Tatbestands der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln wird die Schwelle zum Versuchsbeginn erst überschritten, wenn der Täter unmittelbar zur Überlassung der Betäubungsmittel ansetzt (Patzak/Volkmer/Fabricius/Patzak, 10. Aufl. 2022, BtMG 6. Abschnitt § 29 Rn. 812 zum Veräußern nach § 29 BtMG; Weber/Kornprobst/Maier/Weber, 6. Aufl. 2021, BtMG 6. Abschnitt § 29 Rn. 1126, 1078 zur Abgabe nach § 29 BtMG). Danach reicht der Transport der abzugebenden Betäubungsmittel zur Übergabe noch nicht aus, vielmehr liegt darin eine straflose Vorbereitungshandlung (vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 30. April 1993 – 4St RR 59/93 –, juris; MüKoStGB/Oğlakcıoğlu, 4. Aufl. 2022, BtMG § 29 Rn. 856 zur Abgabe nach § 29 BtMG).

d) Nach den Feststellungen des Landgerichts hat sich der Angeklagte jedoch wegen des versuchten unerlaubten sonstigen Inverkehrbringens von Konsumcannabis nach § 34 Abs. 1 Nr. 10, Abs. 2 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 10 KCanG, §§ 22, 23 StGB strafbar gemacht.

aa) Die neue gesetzliche Bestimmung kann bezüglich des Umgangs mit Konsumcannabis als Nachfolgeregelung von § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG angesehen werden, ohne dass ein Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot und das Bestimmtheitsgebot zu besorgen wäre. Das Wesen des vormals in § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 i.V.m. §§ 1, 3 BtMG und Anlage I a.F. zu BtMG beschriebenen und nach Abs. 2 auch als Versuch strafbaren Delikts des unerlaubten Inverkehrbringens von Cannabis als ein dem Betäubungsmittelgesetz unterfallendes Rauschmittel ist in seinem Kern auch nach der gesetzlichen Ausgestaltung der Neuregelung unberührt geblieben. Ein Fall, dass der Gesetzgeber durch die völlige Umgestaltung einer Strafvorschrift zu erkennen gegeben hätte, dass er nicht mehr das bisher verpönte, sondern ein ganz anders geartetes Verhalten als Unrecht betrachtet, mit der Folge, dass die Straftatbestände des alten und des neuen Gesetzes nicht mehr zueinander in Beziehung gesetzt werden können (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juli 1975 – GSSt 1/75 –, BGHSt 26, 167, juris Rn. 14), liegt hier nicht vor. Die Kontinuität des Unrechtstyps ist auch im Rahmen der Neuregelung gewahrt, der Tatvorwurf ist im wesentlichen derselbe geblieben, so dass kein tiefgreifender Wesensunterschied zwischen der alten und der neuen Vorschrift festgestellt werden kann, mit der Folge, dass der Täter, der den neuen Straftatbestand erfüllt, wegen der Straftat verurteilt werden kann (vgl. BGH a.a.O.).

bb) Für den Anwendungsbereich des BtMG ist anerkannt, dass der Auffangtatbestand des sonstigen Inverkehrbringens nach § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG jedes, gleichwie geartete Eröffnen der Möglichkeit umfasst, dass ein anderer die tatsächliche Verfügung über den Stoff erlangt und ihn nach eigener Entschließung verwenden kann, also jede Verursachung eines Wechsels der Verfügungsgewalt über die Betäubungsmittel durch einen anderen (KG Berlin, Beschluss vom 3. Mai 2022 – (2) 161 Ss 52/22 (15/22) –, juris; BayObLG BayObLGSt 1960, 182 zu OpG; Patzak a.a.O. § 29 Rn. 867; Weber a.a.O. § 29 Rn. 1157; Barrot in BeckOK BtMG, 22. Ed. 15.03.2024, BtMG § 29 Rn. 377). Wirft jemand – auch anlässlich einer Polizeikontrolle – Betäubungsmittel in einer Weise weg, welche die Gefahr begründet, dass Dritte die Betäubungsmittel auffinden, konsumieren oder weitergeben, war dieses Verhalten nach der bisher geltenden Rechtslage von der Strafvorschrift von § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG als sonstiges Inverkehrbringen umfasst (vgl. KG Berlin a.a.O. Rn. 6; OLG Zweibrücken, Urteil vom 5. März 1986 – 2 Ss 320/85-, NStZ 1986, 558; Patzak a.a.O. § 29 Rn. 871; Weber a.a.O. § 29 Rn. 1170; Oğlakcıoğlu a.a.O. § 29 Rn. 899; Barrot a.a.O. § 29 Rn. 378). Die Tat ist erst vollendet, wenn der Dritte Zugriff erlangt hat. Das Versuchsstadium ist erreicht, sobald der Täter die Betäubungsmittel für andere zugreifbar zurücklässt. Finden diese die Drogen nicht, so bleibt es beim Versuch (OLG Zweibrücken a.a.O.; KG a.a.O.; Patzak a.a.O. § 29 Rn. 880, 881; Oğlakcıoğlu a.a.O. § 29 Rn. 899; Barrot a.a.O. § 29 Rn. 387, 388; Weber a.a.O. § 29 Rn. 1172 ff.).

cc) Diese Grundsätze sind auf die Strafbarkeit nach § 34 Abs. 1 Nr. 10 KCanG entsprechend zu übertragen. Denn in der Neuregelung des Umgangs mit Konsumcannabis wurden die Strafvorschriften aufgrund der strukturellen Vergleichbarkeit an das Betäubungsmittelstrafrecht angelehnt (vgl. BT-Drucks. 20/10426 S. 128). Nach dem Willen des Gesetzgebers soll auch – weiterhin – die Dereliktion von Konsumcannabis der Strafbarkeit unterfallen (vgl. BT-Drucks. a.a.O. S. 128 f., S. 136 f.). Die Vorschrift von § 34 Abs. 1 Nr. 10 KCanG erfasst damit auch das bewusste Wegwerfen von Konsumcannabis im öffentlichen Straßenraum.

dd) In subjektiver Hinsicht setzt ein (bedingt) vorsätzliches Inverkehrbringen voraus, dass der Täter dabei zumindest billigend in Kauf nimmt, dass seine weggeworfenen Betäubungsmittel aufgefunden und genutzt werden (vgl. KG Berlin a.a.O. Rn. 7; OLG Zweibrücken a.a.O.; Patzak a.a.O. § 29 Rn. 875; Barrot a.a.O. § 29 Rn. 385 jeweils zu § 29 BtMG).

ee) Da nach den Feststellungen des Landgerichts angesichts der konkreten Umstände der Tat damit zu rechnen war, dass das Cannabis nach dem Wegwerfen in die Verfügungsgewalt von konsum- oder abgabebereiten Dritten gelangte, gleichwohl das Marihuana zeitnah von der Polizei sichergestellt wurde, hat sich der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts des versuchten unerlaubten Inverkehrbringens von Konsumcannabis schuldig gemacht. Dies gilt auch, falls der Angeklagte, als er sich des Marihuanas entledigte, hoffte, es nach der Kontrolle selbst wieder an sich nehmen zu können. Ein zielloses Handeln schließt ein Inverkehrbringen nicht aus (Barrot a.a.O. § 29 Rn. 378).

e) Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend abgeändert. § 265 Abs. 1 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da sich der Angeklagte gegen den geänderten Schuldspruch nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Das Wegwerfen der Betäubungsmittel hat der Angeklagte im übrigen eingeräumt.

3. Der Strafausspruch unterliegt der Aufhebung, nachdem der Strafrahmen für den unerlaubten Umgang mit Konsumcannabis nunmehr in § 34 Abs. 1 KCanG herabgesetzt und die Tat – unfreiwillig – nicht vollendet worden ist. Auch die Einziehungsentscheidung kann nicht bestehen bleiben (§ 2 Abs. 5 StGB). Die Entscheidung über die Anordnung der Einziehung von Konsumcannabis steht nach § 37 S. 1 KCanG im Ermessen des Gerichts. Abweichend zur früheren Rechtslage sind fehlende Ausführungen des Tatrichters zur Ermessensausübung bei der Einziehung von sichergestelltem Konsumcannabis mit Blick auf die Regelung von § 3 KCanG nicht mehr unschädlich.“

KCanG I: Neue „nicht geringe Menge“ bei Cannabis?, oder: Der Gesetzgeber interessiert uns nicht

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Es war zu erwarten, dass es nicht lange dauern würde, bis die ersten Entscheidungen zum neuen KCanG vorliegen würden. Viele Fragen in den gesetzlichen Neuregelung sind ungeklärt und/oder offen. Ich werde über ergehende Entscheidungen hier natürlich berichten, ich habe dafür extra eine neue Kategorie eingerichtet.

Meine Bitte: Wer interessante Entscheidungen erstritten hat, soll mir die bitte zukommen lassen. Am besten als PDF, ich bereite sie dann auf und stelle sie ein. So kann mit der Zeit ein schöner (?) Überblick entstehen.

Und dann: Zu diesem neuen Thema habe ich dann heute gleich zwei Entscheidungen, die ich vorstelle möchte. Die erste kommt mit dem OLG Hamburg, Beschl. v. 09.04.2024 – 5 Ws 19/24 – vom OLG Hamburg. Ergangen ist die Entscheidung in einem Haftbeschwerdeverfahren. Der Angeklagte befindet sich aufgrund eines Haftbefehls des Ermittlungsrichters des AG Hamburg vom 13.06.2023 seit diesem Tag in Untersuchungshaft in der Untersuchungshaftanstalt Hamburg. Mit dem Haftbefehl wird ihm auf der Grundlage des alten Rechts zur Last gelegt, mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemeinschaftlich unerlaubt Handel getrieben zu haben (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 25 Abs. 2 StGB). Das Amtsgericht Hamburg hat den Haftgrund der Fluchtgefahr (§ 112 Abs. 1 Nr. 2 StPO) bejaht.

Inzwischen ist der Angeklagte am 04.10.2023 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 25 Abs. 2 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt worde. Zugleich ist die Fortdauer der Untersuchungshaft aus fortbestehenden Haftgründen nach Maßgabe der Verurteilung angeordnet worden. Nach den Feststellungen des AG handelte der Beschwerdeführer mit 72,01 g Marihuana mit einer Gesamtmenge von 10,21g THC. Strafschärfend ist die festgestellte gewerbsmäßige Begehung berücksichtigt worden.

Das LG hat die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten mit Urteil vom 18.03.2024 verworfen und zugleich den Haftbefehl aufrechterhalten. Der Angeklagte hat Revision eingelegt.

Mit seiner Haftbeschwerde wendet sich der Angeklagte gegen den Haftfortdauerbeschluss. Nach den Neuerungen durch Inkrafttreten des KCanG am 01.04.2024 sei eine deutlich geringere Strafe nach Durchführung des Revisionsverfahrens zu verhängen. Es sei nicht zu erwarten, dass der sich seit über neun Monaten in Untersuchungshaft befindende Angeklagte diesen Zeitraum überschreitenden Freiheitsstrafe verurteilt würde, weshalb die Haftfortdauer unverhältnismäßig sei. Die Haftbeschwerde hatte keinen Erfolg:

„Das haftbefehlsgegenständliche Geschehen erfüllt den Tatbestand des unerlaubten Handels mit Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 4 KCanG) sowie die für die Annahme eines besonders schweren Falles normierten Regelbeispiele der Gewerbsmäßigkeit (§ 34 Abs. 3 Nr. 1 KCanG) und des Handels mit einer „nicht geringen Menge“ (§ 34 Abs. 3 Nr. 4 KCanG).

aa) Bei Marihuana handelt es sich um ein Produkt der Cannabispflanze, das nach den Begriffsbestimmungen des KCanG als „Cannabis“ erfasst wird (§ 1 Nr. 4 KCanG).

bb) Das vorgeworfene Tatgeschehen stellt sich auch als „Handeltreiben“ im Sinne der Neuregelung dar. Die in § 34 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 4 KCanG gewählte Bezeichnung der Tathandlung als „Handeltreiben“ unterscheidet sich begrifflich nicht von derjenigen des § 29 1 S. 1 Nr. 1, 3. Var. BtMG; auch hinsichtlich des Verbotszwecks sind Unterschiede nicht ersichtlich. Vielmehr handelt es sich insoweit offensichtlich um eine Übernahme des Regelungsregimes des BtMG, so dass die Grundsätze, die von der Rechtsprechung zur Auslegung des Begriffs des Handeltreibens i.S.d. § 29 Abs. 1 S.1 Nr.1 BtMG entwickelt wurden, auf § 2 Abs. 1 Nr. 4 KCanG übertragen werden können (so auch die Regierungsbegründung, vgl. BT-Drs. 20/8794, S. 94).

cc) Entsprechendes gilt für das in § 34 Abs. 3 Nr. 1 KCanG normierte Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit, so dass auch insoweit davon auszugehen ist, dass gerwerbsmäßig handelt, wer die Absicht hat, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen (st. Rspr. zu § 29 3 S. 2 Nr. 1 BtMG, vgl. die Nachweise bei Patzak/Volkmer/Fabricius, BtMG, Rn. 1644 zu § 29 BtMG). Diese Voraussetzungen erfüllt das haftbefehlsgegenständliche Tatgeschehen, insbesondere im Hinblick auf die vorausgegangene Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln vom 22. März 2023 und die vorliegend festgestellten Tatmodalitäten, die beinhalten, dass der Beschwerdeführer und der Mitangeklagte Arslan das Marihuana in insgesamt 54 Gripbeuteln, verteilt auf verschiedene Depots, zum Verkauf bereit hielten.

dd) Zudem ist das in § 34 Abs. 3 Nr. 4 KCanG normierte Regelbeispiel des Handels mit Cannabis in „nicht geringer Menge“ vorliegend erfüllt. Der Gesetzgeber hat dabei von der Möglichkeit, den Begriff der „nicht geringen Menge“ cannabisspezifisch zu definieren, keinen Gebrauch gemacht und hat insbesondere keine Konkretisierung durch einen Grenzwert vorgenommen. Stattdessen hat er die Bestimmung eines solchen Wertes ausdrücklich der Rechtsprechung überlassen (vgl. BT-Drs. 20/8704, S. 132). Der Senat geht davon aus, dass der Grenzwert für die nicht geringe Menge Cannabis – wie zuvor unter dem Regelungsregime des BtMG – bei einer Cannabismenge vorliegt, deren Wirkstoffanteil bei mindestens 7,5 g THC liegt. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

(1) Auch unter Geltung des BtMG war die nähere Bestimmung der „nicht geringen Menge“ der Rechtsprechung überlassen. Diese Bestimmung hat der BGH in seinem Urteil vom 18. Juli 1984 – 3 StR 183/84 (NJW 1985, 1404) dahingehend vorgenommen, dass der Grenzwert bei einer Mindestwirkstoffmenge von 7,5 g THC erreicht ist. Auf einen Vorlagebeschluss des Schleswig-Holsteinischen OLG hat der BGH diese Grenzziehung mit Beschluss vom 20. Dezember 1995 – 3 StR 245/95 (NJW 1996, 794) bestätigt und gegen Einwände verteidigt. Diesen Entscheidungen lag die Erwägung zugrunde, dass der Grenzwert für die „nicht geringe Menge“ eines bestimmten Betäubungsmittels stets in Abhängigkeit von dessen konkreter Wirkungsweise und Intensität festzulegen ist. Maßgeblich ist danach zunächst die äußerst gefährliche, gar tödliche Dosis des Wirkstoffs. Lässt sich eine solche Dosis – wie bei Cannabis – sachverständig nicht oder nicht hinreichend sicher feststellen, so errechnet sich der Grenzwert ausgehend von der Menge einer durchschnittlichen Konsumeinheit eines nicht an den Genuss der Droge gewöhnten Konsumenten als ein Vielfaches dieses Wertes, wobei das Maß der Vervielfachung nach Maßgabe der Gefährlichkeit des Stoffes, insbesondere seines Abhängigkeiten auslösenden oder sonst gesundheitsschädigenden Potentials zu bestimmen ist. Der BGH ist insoweit – sachverständig beraten – davon ausgegangen, dass eine durchschnittliche Konsumeinheit Cannabis bei einer THC-Menge von 15 mg anzusetzen ist. Als Maß der Vervielfachung dieses Wertes hat der BGH in den vorgenannten Entscheidungen den Faktor 500 gewählt, wobei der Wahl dieses Faktors ein Abgleich mit der – als weitaus höher angenommenen und mit dem Faktor 150 bemessenen – Gefährlichkeit von Heroin zugrunde liegt (vgl. im Einzelnen BGH, Urteil vom 18. Juli 1984 – 3 StR 183/84, unter I.1.d) der Urteilsgründe). Dies führt zu einer Menge von 500 x 15 mg, mithin 7,5 g. Soweit der BGH sich zur Bemessung des Faktors der Vervielfachung auf Fragen der Gefährlichkeit gestützt hat, ist er im Anschluss an den Beschluss des BVerfG vom 9. März 1994 – 2 BvL 43/92 (BVerfGE 90, 145 ff.) von Folgendem ausgegangen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Dezember 1995 – 3 StR 245/95, Rn. 16 bis 18):

„Danach wird eine körperliche Abhängigkeit von Cannabis wohl nicht hervorgerufen; die unmittelbaren gesundheitlichen Schäden bei mäßigem Genuss werden als eher gering angesehen. Jedoch wird die Möglichkeit einer psychischen Abhängigkeit kaum bestritten, wenn auch das Suchtpotential der Cannabisprodukte zu Verhaltensstörungen, Lethargie, Gleichgültigkeit, Angstgefühlen, Realitätsverlust und Depressionen führen; gerade das vermag die Persönlichkeitsentwicklung von Jugendlichen nachhaltig zu stören. […] Hinzu kommen die durch Cannabisgebrauch für die Sicherheit des Straßenverkehrs entstehenden Gefahren. […] Neben typischen Rauschverläufen werden […] nach gesicherten Erkenntnisses der medizinischen Wissenschaft auch atypische Rauschverläufe beschrieben „mit psychopathologischen Störungen wie z.B. Angst, Panik, innere Unruhe, Verwirrtheit, Halluzinationen, Größenverzerrungen“, […] die also auch schon bei einem einzigen Rausch auftreten können“.

Dieser vom BGH vorgenommenen Grenzziehung für die „nicht geringe Menge“ Cannabis i.R.d. § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG ist die Instanzrechtsprechung praktisch ausnahmslos gefolgt, so dass bislang von einer insoweit gefestigten Rechtslage ausgegangen werden konnte.

(2) Der Senat sieht keinen Anlass, durch die Neuregelung in § 34 KCanG Veränderungen an dieser Grenzziehung vorzunehmen. Die Regelung in § 34 Abs. 3 Nr. 4 KCanG knüpft hinsichtlich des Wortlauts ohne jegliche Änderungen an die Regelung in § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG an. Auch das Ziel der Regelung entspricht derjenigen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG. Die Intention des Gesetzes besteht ausweislich der Regierungsbegründung darin, eine kontrollierte und kontrollierbare Qualität der Cannabisprodukte zum Schutz von Konsumenten und so insgesamt einen verbesserten Gesundheitsschutz zu erreichen. Hierzu sollen der illegale Markt eingedämmt sowie die cannabisbezogene Aufklärung und Prävention gleichsam mit dem Kinder- und Jugendschutz gestärkt werden (vgl. BT-Drs. 20/8704, S. 1). Das Ziel der strafschärfenden Berücksichtigung des Handels mit einer nicht geringen Menge Cannabis liege darin, dass hierdurch „insbesondere gefördert wird, dass Cannabis in einem nicht geringen Ausmaß illegal in den Verkehr kommt bzw. in ihm bleibt“. Es geht mithin – wie im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG – um die Verhinderung eines erhöhten Gefahrenpotentials, das sich aus der Ansammlung einer erhöhten (und unkontrollierten) Drogenmenge ergibt (vgl. Patzak/Volkmer/Fabricius, BtMG, Rn. 35 zu § 29a BtMG m.w.N.).

Wohl lässt sich dem Gesetz entnehmen, dass der Gesetzgeber den Handel mit Cannabis in nicht geringer Menge nunmehr für weniger strafwürdig hält als vormals unter Geltung des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, denn dies folgt bereits daraus, dass die Mindeststrafe von vormals einem Jahr auf nunmehr drei Monate Freiheitsstrafe abgesenkt wurde. Daraus ergeben sich aber keine Folgerungen für die Frage, ab welcher Mengengrenze der Handel mit Cannabis der gegenüber dem Grundtatbestand verschärften Strafandrohung des § 34 Abs. 3 Nr. 4 KCanG unterliegen soll.

Soweit die Gesetzesbegründung die Erwartung an die Rechtsprechung formuliert, dass der konkrete Wert einer nicht geringen Menge „aufgrund der geänderten Risikobewertung zu entwickeln“ sein werde, und dass man „im Lichte der legalisierten Mengen an der bisherigen Definition der nicht geringen Menge nicht mehr festhalten“ könne, der Grenzwert also im Ergebnis „deutlich höher liegen [müsse] als in der Vergangenheit“ (BT-Drs. 20/8704, S. 132), folgt der Senat dem nicht. Die Regierungsbegründung verhält sich nicht klar dazu, worin die „geänderte Risikobewertung“ von Cannabis liegt. Wie oben ausgeführt, beruht die vom BGH vorgenommene Festlegung der Grenze auf 7,5 g THC auf einer bestimmten, auch sachverständig vermittelten Einschätzung der Menge einer Konsumeinheit und der Gefährlichkeit von Cannabis. Dass sich an diesen wissenschaftlichen Grundlagen der Einschätzung etwas geändert hätte, ist weder dem KCanG selbst, noch den zur Auslegung heranzuziehenden Gesetzesmaterialien zu entnehmen. Auf die (unveränderten) Gesundheitsrisiken weist die Regierungsbegründung schließlich auch hin (BT-Drs. 20/8704, S. 68):

„Wie bei anderen psychoaktiven Substanzen auch, ist der Konsum von Cannabis mit gesundheitlichen Risiken, wie beispielsweise cannabisinduzierte Psychosen, verbunden. […] Beim Konsum von Cannabis sind junge Altersgruppen besonderen gesundheitlichen Risiken ausgesetzt. Solange die Gehirnentwicklung noch nicht vollständig abgeschlossen ist, kann die Gedächtnisleistung nachhaltig beeinträchtigt werden. Dies gilt insbesondere bei einem früh einsetzenden regelmäßigen Konsum und bei einem Konsum von Cannabis mit einem hohen THC-Gehalt. Zudem bringt regelmäßiger Konsum im jungen Alter besondere gesundheitliche Risiken mit sich“.

Auch „im Lichte der legalisierten Mengen“ (BT-Drs. 20/8704, S. 132) muss der durch den BGH zum BtMG wirkstoffbezogen festgelegte Grenzwert von 7,5 g THC für die „nicht geringe Menge“ an Cannabis nicht geändert, gar erhöht werden, um die mit dem KCanG bezweckte Entkriminalisierung des Besitzes von Cannabis – bis zu einer Menge von 25 g bzw. 50 g Cannabis (§ 3, § 1 Nr. 16 KCanG) – zu erreichen. Soweit argumentiert wird, dass die Grenze zur nicht geringen Menge einen Abstand zu den erlaubten Besitzmengen (§ 34 Abs. 1 Nr. 1 KCanG) wahren müsse, ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber die vorbenannten Besitzmengen gerade nicht wirkstoffbezogen festgelegt hat. In Anbetracht der vorkommenden Variationsbreite beim Wirkstoffgehalt werden in der Praxis regelmäßig (strafbare) Besitzmengen vorkommen, deren THC-Gehalt den Grenzwert von 7,5 g THC unterschreiten, so dass gegen die hier vorgenommene Grenzziehung nicht eingewandt werden kann, dass der Besitz einer gerade eben strafbaren Menge Cannabis – also geringfügig mehr als 60 g – stets auch das Regelbeispiel des § 34 Abs. 3 Nr. 4 KCanG verwirklicht.

Das KCanG bezweckt zudem lediglich, den Konsumenten zu privilegieren. Demgegenüber bleibt das Handeltreiben mit Cannabis strafbar, ohne dass es hierfür einer Mindestmenge bedarf.

Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass sich die zitierte Erwartung des Gesetzgebers, dass eine Neufestlegung des Grenzwerts geboten sei, die zudem zu einem deutlich höheren Wert führen müsse, keinen hinreichenden Niederschlag im Gesetzeswortlaut gefunden hat. Sie findet sich weder bei der Formulierung des Regelbeispiels des Handels mit einer „nicht geringen Menge“ wieder, noch hat der Gesetzgeber die Kriterien für die Festlegung des Grenzwerts neubestimmt, oder gar einen Grenzwert selbst vorgegeben. Vor diesem Hintergrund erschiene jede Neufestsetzung des Grenzwerts unter Ansatz eines höheren Multiplikators willkürlich. Eine Erhöhung des Grenzwertes liefe dem Ziel, den Markt für illegal gehandelte Cannabisprodukte einzudämmen, zuwider.

4. Es besteht der Haftgrund der Fluchtgefahr (§ 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO). Fluchtgefahr ist gegeben, wenn bei Würdigung der Umstände des Falles aufgrund bestimmter Tatsachen eine höhere Wahrscheinlichkeit für die Annahme spricht, der Beschuldigte werde sich – zumindest für eine gewisse Zeit – dem Strafverfahren entziehen, als für die Erwartung, er werde am Verfahren teilnehmen. So liegt es hier. Bereits in der Straferwartung liegt ein erheblicher Anreiz zur Flucht für den Beschwerdeführer, dem mit Blick auf den gemäß § 34 Abs. 3 KCanG eröffneten Strafrahmen von drei Monaten bis zu fünf Jahren (weiterhin) eine Straftat von einigem Gewicht vorgeworfen wird. Dabei wirkt sich erschwerend aus, dass dem Beschwerdeführer die Verwirklichung zweier Regelbeispiele zur Last gelegt wird. Er hat mit einer empfindlichen Freiheitsstrafe zu rechnen, zumal er erst am 22. März 2023 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Kokain) in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten mit Aussetzung zur Bewährung verurteilt worden ist. Die in dem vorgenannten Verfahren erlittene, knapp viermonatige Untersuchungshaft hat den Beschwerdeführer zudem offenbar nicht nachhaltig beeindruckt. Der Fluchtanreiz erhöht sich zudem dadurch, dass der Beschwerdeführer hinsichtlich der Vorverurteilung den Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung zu befürchten hat.

Dem aus der Straferwartung folgenden Fluchtanreiz stehen keine hinreichend belastbaren fluchthemmenden Umstände entgegen. Der recht junge Beschwerdeführer ist ledig, kinderlos und verfügt über keine nennenswerten sozialen Bindungen. Er lebt ohne festen Wohnsitz in Deutschland. Das Asylverfahren ist eingestellt worden. Nach Auslaufen der Aufenthaltsgestattung bis zum 8. Juni 2023 hat das Amt für Migration auch erst aufgrund der erbetenen Auskunftserteilung an das Landgericht eine Duldung bis zum 27. Mai 2024 erteilt. Ein Interesse an der Legalisierung seines Aufenthaltes hat der Beschwerdeführer eigeninitiativ nicht gezeigt. Im Falle der Haftentlassung ist daher auch eher mit seinem Untertauchen zu rechnen.

5. Vor diesem Hintergrund kann der Zweck der Untersuchungshaft nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen erreicht werden (§ 116 StPO).

6. Die Fortdauer der – mittlerweile seit nahezu zehn Monaten vollzogenen – Untersuchungshaft steht nach alledem auch nicht außer Verhältnis zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Strafe (§ 120 Abs. 1 S. 1 StPO). Insbesondere liegt nicht nahe, dass die Dauer der Untersuchungshaft die zu erwartende – unbedingte – Freiheitsstrafe annährend erreicht oder übersteigt.“

Dazu nur kurz zwei Fragen:

1. Man hätte es auch kürzer machen können bzw. man fragt sich, warum das OLG so viel schreibt. Warum hat man es sich nicht einfach gemacht und nur geschrieben: „Was der Gesetzgeber will und möchte, interessiert uns nicht. Es bleibt bei der Festlegung der „geringen Menge“ alles beim Alten.“

Man wird sehen, was der BGH macht, denn auf ihn und seine Entscheidung wird es ankommen. Bis dahin wird es in der Frage ein fröhliches „Hauen und Stechen“ geben.

2. Genau so schlimm finde ich den labidaren Satz des OLG zur Verhältnismäßigkeit. Festgesetzt ist eine Freiheitsstrafe von 16 Monaten, die sich, da nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, nicht mehr erhöhen kann (Stichwort: Verschlechterungsverbot). Davon sind rund 10 Monate bereits in U-Haft „vollstreckt“. Es bleibt also noch eine Reststrafe von maximal sechs Monaten. Und da meint das OLG tatsächlich: „nicht außer Verhältnis zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Strafe“. Wirklich? Irgendwie scheint mir da jedes maß verloren gegangen zu sein. Ich bin froh, dass ich Mitglied in einem solchen Senat nicht bin und auch nicht war.

Im Übrigen ist klar, was mit der Revision des Angeklagten passieren wird. Man wird sie verwerfen.

Rechtsanwalt wird auf der Fahrt zum Gericht krank, oder: Wann hat wer wo angerufen?

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Im „Kessel Buntes“ heute dann zwei Entscheidungen zum Zivilverfahrensrecht. Einmal BGH, einmal OLG.

Den Opener mache ich mit dem BGH, Beschl. v. 24.01.2024 – XII ZB 171/23 -, in dem der BGH noch einmal zu den Anfordeurngen an den Vortrag des Prozessbvollmächtigten für den Nachweis unverschuldeter Säumnis Stellung nimmt.

Ergangen ist der Beschluss in einem Zivilverfahren, in dem ein Ehemann macht gegen seine von ihm getrennt lebende Ehefrau einen Zahlungsanpsurch in Höhe von 44.000 EUR geltend macht. Am 27.04.2022 erging beim AG ein Versäumnisbeschluss gegen die Ehefrau, gegen den diese Einspruch eingelegt hat. Das AG hat dann Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 23.11.2022 um 10:00 Uhr bestimmt. In diesem Termin ist für die Ehefrau erneut niemand erschienen. Nachdem das AG bis 10:55 Uhr gewartet und die Sache wiederholt aufgerufen hatte, hat es antragsgemäß einen zweiten Versäumnisbeschluss erlassen, durch den der Einspruch der Ehefrau „zurückgewiesen“ worden ist.

Hiergegen hat die Ehefrau mit der Begründung Beschwerde eingelegt, dass eine schuldhafte Säumnis nicht vorgelegen habe. Ihre Verfahrensbevollmächtigte sei am 23.11.2022 rechtzeitig in Berlin losgefahren, um den Gerichtstermin in Frankfurt (Oder) um 10:00 Uhr wahrzunehmen. Während der Fahrt habe sie jedoch unvermittelt plötzlich „schubweise schwere krampfhafte Zustände“ verbunden mit Brechreiz und Durchfall bekommen. Sie habe ihre Fahrt deshalb für ca. zwei Stunden unterbrechen müssen. Mehrfache Versuche, das AG vor 10:00 Uhr telefonisch zu erreichen, seien erfolglos geblieben. Erst gegen Mittag habe die Verfahrensbevollmächtigte ihre Fahrt fortsetzen können und sich direkt zu einem Arzt begeben. „In der Zwischenzeit“ habe auch die Kanzleimitarbeiterin der Verfahrensbevollmächtigten vergeblich versucht, die Geschäftsstelle des Amtsgerichts telefonisch zu erreichen. Schließlich habe die Kanzleimitarbeiterin die „Vermittlung“ des AG angerufen. Diese habe ihr mitgeteilt, dass die Verhandlung bereits vorbei sei, und sie mit der zuständigen Richterin verbunden. Die Richterin habe erklärt, dass sich der gegnerische Anwalt bei ihr gemeldet und angekündigt habe, staubedingt zu spät zu kommen. Da die Richterin „vom Büro der Ehefrau“ keine Benachrichtigung erhalten habe, sei ein Versäumnisbeschluss ergangen. Später hat die Ehefrau ihren Vortrag dahingehend ergänzt, dass ihre Verfahrensbevollmächtigte am 23.11.2022 mit dem PKW um 7:15 Uhr in Berlin losgefahren sei und diese Fahrt ca. gegen 9:00 Uhr auf dem Parkplatz B. unterbrechen müssen. Eine Weiterfahrt sei nicht möglich gewesen.

Das OLG hat die Beschwerde wegen nicht ausreichenden Vortrags der Ehefrau als unzulässig verworfen. Die dagegen eingelegte Rechtsbeschwerde hatte beim BGH keinen Erfolg:

„Der Sachverhalt, der die Zulässigkeit des Rechtsmittels rechtfertigen soll, ist vollständig und schlüssig innerhalb der Rechtsmittelbegründungsfrist vorzutragen. Schlüssig ist der betreffende Vortrag, wenn die Tatsachen so vollständig und frei von Widersprüchen vorgetragen werden, dass sie – ihre Richtigkeit unterstellt – den Schluss auf fehlendes Verschulden erlauben. Dabei dürfen die Anforderungen an den auf § 514 Abs. 2 ZPO gestützten Vortrag mit Blick auf die verfassungsrechtlich garantierten Ansprüche auf wirkungsvollen Rechtsschutz und auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht überspannt werden (vgl. BGH Beschluss vom 23. Juni 2022 – VII ZB 58/21 -FamRZ 2022, 1713Rn. 13 f. mwN).

2. Gemessen hieran hat das Beschwerdegericht die Beschwerde der Antragsgegnerin zu Recht als unzulässig verworfen.

a) Das Beschwerdegericht ist zutreffend von einem der Antragsgegnerin nach § 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnenden Verschulden ihrer Verfahrensbevollmächtigten ausgegangen, ohne dabei überhöhte Anforderungen an die Darlegung des fehlenden Verschuldens gestellt zu haben.

aa) Für die Entscheidung kann unterstellt werden, dass die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin am 23. November 2022 erkrankungsbedingt nicht zum Einspruchstermin vor dem Amtsgericht erscheinen konnte. Dieser Umstand genügt aber nicht für die Annahme, die Verfahrensbevollmächtigte habe diesen Termin unverschuldet versäumt. Denn eine schuldhafte Säumnis liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig auch dann vor, wenn ein Verfahrensbevollmächtigter, der kurzfristig und unvorhersehbar an der Wahrnehmung eines Termins gehindert ist, nicht alles ihm Mögliche und Zumutbare getan hat, um dem Gericht rechtzeitig seine Verhinderung mitzuteilen und hierdurch eine Verlegung oder Vertagung des Termins zu ermöglichen (vgl. BGH Urteile vom 24. September 2015 – IX ZR 207/14 -FamRZ 2016, 42Rn. 6 mwN und vom 25. November 2008 – VI ZR 317/07 -FamRZ 2009, 498Rn. 11 mwN). Nur wenn diese Mitteilung aus unverschuldeten Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar ist, steht ihre Unterlassung der Zulässigkeit einer Beschwerde nicht entgegen (Stein/Jonas/Althammer ZPO 23. Aufl. § 514 Rn. 9).

bb) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat die Antragsgegnerin nicht schlüssig dargelegt, dass ihre Verfahrensbevollmächtigte den Termin am 23. November 2022 ohne Verschulden versäumt habe.

(1) Die Antragsgegnerin hat in ihrer Beschwerdebegründung zwar vorgetragen, dass ihre Verfahrensbevollmächtigte nach dem plötzlichen Auftreten der gesundheitlichen Beeinträchtigungen mehrfach erfolglos versucht habe, das Amtsgericht vor 10:00 Uhr telefonisch zu erreichen. Dabei handelt es sich jedoch entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht um hinreichend substantiierten Vortrag. Das Beschwerdegericht hat mit Recht moniert, dass die Antragsgegnerin bis zum Ende der Beschwerdebegründungsfrist keine konkreten Angaben zum Ablauf der Fahrt ihrer Verfahrensbevollmächtigten und deren Bemühungen um eine Kontaktaufnahme mit dem Amtsgericht nach der krankheitsbedingten Fahrtunterbrechung gemacht habe. Ihrem Vorbringen sei nicht zu entnehmen, wann genau und wie oft ihre Verfahrensbevollmächtigte unter welcher Telefonnummer versucht habe, das Amtsgericht über ihre Verhinderung in Kenntnis zu setzen. Insbesondere habe die Antragsgegnerin nicht konkret behauptet, dass ihre Verfahrensbevollmächtigte etwa versucht habe, die zuständige Geschäftsstelle des Amtsgerichts telefonisch zu erreichen, bzw. dass sie – im Falle des Nichtzustandekommens eines Gesprächs mit der Geschäftsstelle – die zentrale Rufnummer des Amtsgerichts gewählt habe.

Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist die bloße Behauptung mehrerer erfolgloser Kontaktversuche vor 10:00 Uhr so pauschal und ungenau, dass nicht beurteilt werden kann, ob die Verfahrensbevollmächtigte ausreichende Bemühungen entfaltet hat, um ihrer Obliegenheit, dem Gericht rechtzeitig ihre Verhinderung mitzuteilen, nachzukommen. Hierfür wäre zumindest die Angabe erforderlich gewesen, wann genau die Verfahrensbevollmächtigte welche Rufnummer kontaktiert hat. Denn hätte sie etwa eine falsche Telefonnummer gewählt oder erst wenige Minuten vor 10:00 Uhr Kontaktversuche unternommen, obwohl sie ihre Fahrt nach eigenen Angaben bereits um 9:00 Uhr unterbrochen hat, wären ihre Bemühungen ersichtlich unzureichend gewesen (vgl. BGH Urteil vom 3. November 2005 – I ZR 53/05 – NJW 2006, 448 Rn. 15 f.).

Wie das Beschwerdegericht weiter richtig erkannt hat, enthält auch der (erst nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist eingegangene) Schriftsatz vom 27. Februar 2023 keinerlei Ergänzungen zu den von der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin ergriffenen Maßnahmen.

(2) In Ermangelung substantiierten Vortrags zu eigenen Kontaktaufnahmeversuchen ihrer Verfahrensbevollmächtigten hat das Beschwerdegericht auch den Vortrag der Antragsgegnerin in den Blick genommen, die Kanzleimitarbeiterin ihrer Verfahrensbevollmächtigten habe „in der Zwischenzeit“ zunächst vergeblich versucht, die Geschäftsstelle des Amtsgerichts telefonisch zu erreichen, und sei dann über die „Vermittlung“ des Amtsgerichts mit der zuständigen Richterin verbunden worden. Das Beschwerdegericht hat insoweit ausgeführt, dass es zumutbar und naheliegend gewesen wäre, die Kanzleimitarbeiterin unverzüglich nach Eintritt der Fahrtunterbrechung telefonisch anzuweisen, die Richterin über die Verhinderung zu informieren und hierfür sowohl die Rufnummer der Geschäftsstelle als auch die zentrale Rufnummer des Amtsgerichts zu benutzen. Dass die Verfahrensbevollmächtigte ihrer Mitarbeiterin diese Weisung rechtzeitig erteilt habe, sei dem Beschwerdevorbringen allerdings nicht zu entnehmen. Vielmehr sei lediglich vorgetragen worden, dass die Mitarbeiterin die Richterin über die zentrale Rufnummer des Amtsgerichts zu einem nicht näher dargelegten Zeitpunkt nach der um 10:55 Uhr erfolgten Verkündung des zweiten Versäumnisbeschlusses erreicht und diese über die Verhinderung unterrichtet habe. Das nachträgliche Bemühen, die Information über die Verhinderung der Verfahrensbevollmächtigten weiterzugeben, genüge indes nicht.

Ob die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin ihre Kanzleimitarbeiterin tatsächlich unverzüglich nach der Fahrtunterbrechung zur Kontaktaufnahme mit dem Amtsgericht hätte anhalten müssen oder ob sie – wie die Rechtsbeschwerde meint – zunächst eigene Kontaktversuche unternehmen durfte, kann letztlich dahinstehen. Denn die Verfahrensbevollmächtigte hätte ihre Mitarbeiterin jedenfalls im Falle der Erfolglosigkeit ihrer eigenen Kontaktversuche rechtzeitig vor dem Termin anweisen müssen, ebenfalls telefonisch Kontakt zum Amtsgericht aufzunehmen. Dass eine solche Weisung vor 10:00 Uhr erfolgt ist, hat die Antragsgegnerin jedoch nicht vorgetragen. Die Rechtsbeschwerde macht insoweit zu Unrecht geltend, dass sich die Rechtzeitigkeit der Weisung der Verfahrensbevollmächtigten aus der eidesstattlichen Versicherung ihrer Kanzleimitarbeiterin ergebe, wonach die Mitarbeiterin zum Zeitpunkt des Telefonats mit der zuständigen Richterin bereits seit mehr als 30 Minuten versucht habe, jemanden zu erreichen. Wann genau dieses Telefonat geführt wurde, ist hingegen nicht angegeben worden. Aus der eidesstattlichen Versicherung kann daher allenfalls abgeleitet werden, dass das Telefonat nach 10:55 Uhr stattgefunden hat, nicht jedoch, wann die Kontaktversuche der Mitarbeiterin begonnen haben, und insbesondere nicht, dass sie – auf eine entsprechende Weisung hin – bereits vor 10:00 Uhr erfolgt wären. Wenn aber Versuche, das Gericht über die kurzfristige Verhinderung der Verfahrensbevollmächtigten zu informieren, erst nach der vorgesehenen Terminsstunde unternommen werden, erfolgen sie schuldhaft zu spät (vgl. auch BGH Urteil vom 3. November 2005 – I ZR 53/05 – NJW 2006, 448 Rn. 15 f.).“

Ganz schön streng…..

Staatschutzverfahren mit 244 Aktenbänden und mehr, oder: Pauschgebühr gibt es bei uns nicht

Smiley

Als zweite Entscheidung dann ein Beschluss des OLG Frankfurt am Main zur Pauschgebühr. Ja leider, muss sein, auch wenn man weiß, dass vom OLG Frankfurt dazu nichts Gutes kommen kann.

Hier dann also der OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 07.03.2024 – 2 ARs 10/22, mit dem das OLG die Bewilligung einer Pauschgebühr in einem Staatsschutzverfahren abgelehnt hat.

Folgender Sachverhalt: Der Rechtsanwalt war dem Angeklagten neben einer anderen Rechtsanwältin pp. als weiterer Pflichtverteidiger beigeordnet. Die Hauptverhandlung gegen den Angeklagten hat vom 16.06.2020 bis zum 28.01.2021 vor dem OLG Frankfurt am Main an 45 Hauptverhandlungstagen stattgefunden. Das Urteil, mit dem der Angeklagte verurteilt worden ist, ist seit dem 25.08.2022 rechtskräftig.

Für seine Tätigkeit hat der Pflichtverteidiger aus der Staatskasse „an Gebühren und Auslagen“ rund 41.000 EUR erhalten. Es ist der Auffassung, ihm stünde insgesamt ein Betrag in Höhe von rund 100.000 EUR incl. Umsatzsteuer an Pauschvergütung unter Anrechnung der gesetzlichen Gebühren zu. Hierzu hat er mit Schriftsatz vom 20. Januar 2022 vorgetragen, dass das Verfahren besonders umfangreich gewesen sei. Der Aktenbestand habe 244 Bände an Akten umfasst und sei während des Verfahrens weiter angewachsen. Das Verfahren sei umfangreicher gewesen als übliche Staatsschutzverfahren, was sich schon daraus ergebe, dass es anstatt der ursprünglich prognostizierten 32 Verhandlungstage schließlich 45 Verhandlungstage bis zur Urteilsfindung gedauert habe.

Auch inhaltlich sei das Verfahren schwierig gewesen, weil es um den Tatvorwurf der psychischen Beihilfe gegangen sei. Ferner sei es im vorliegenden Verfahren um den ersten rechtsradikalen Mord seit dem Anschlag auf Reichsaußenminister Rathenau im Jahr 1922 gegangen, daher sei er gezwungen gewesen, das diesen betreffend Urteil des Reichsgerichts in Leipzig, das in keinem gängigen Archiv aufbewahrt worden sei, auszuwerten. Er habe es nach mehreren Tagen Arbeitsaufwand dann aufgefunden.

Darüber hinaus seien viele Presseanfragen an den Antragsteller gerichtet worden. Auch sei es erforderlich gewesen, in zahlreichen Gerichtsverfahren gegen die aus Sicht des Antragstellers unfaire Berichterstattung durch Presse und die Veröffentlichungspraxis des BGH vorzugehen. Zudem habe er zwei Haftbesuche unternommen und eine „umfangreiche“ Haftbeschwerde nebst Verfassungsbeschwerde eingelegt.

Zudem habe es Schwierigkeiten/Probleme im privaten und beruflichen Umfeld gegeben, was der Kollege näher ausgeführt hat.

Die „Bezirksrevisorin“ hat mit Zuschrift vom 15.06.2023 zu dem Pauschantrag Stellung genommen. Sie ist der Ansicht gewesen, dem Pflichtverteidiger stünde wegen des Farbanschlags auf die Kanzleiräume und des damit verbundenen Aufwands umzuziehen eine Pauschvergütung in Höhe von 5.000 EUR zu.

Das OLG hat den Antrag abgelehnt. Ich beschränke mich hier auf die Ausführungen des OLG zum konkreten Fall, die allgemeinen Ausführungen des OLG zu § 51 RVG braucht man nicht. Das haben wir alles schon zig-mal gelesen. Das ist keine eigene geistige Leistung des OLG, sondern abgeschrieben bzw. lang zitiert. Zum konkreten Fall führt das OLG aus:

„Gemessen an diesen Vorgaben hat der Antrag auf Bewilligung einer Pauschvergütung in dem vorliegenden Fall keinen Erfolg.

Wie der Bezirksrevisor zutreffend in seiner Stellungnahme ausführt, liegen insbesondere angesichts der festgesetzten Vergütung in Höhe von rund € 41.000 die Voraussetzungen für die Bewilligung einer Pauschgebühr nicht vor.

Regelmäßig fanden die 45 Hauptverhandlungstermine an maximal zwei Sitzungstagen pro Woche statt, die durchschnittliche Dauer betrug lediglich 4 Stunden 53 Minuten, wobei in den meisten Fällen noch eine Mittagspause von einer Stunde und länger in Abzug zu bringen ist. Dabei gab es auch sitzungsfreie Zeiten (6. Juli bis 20. Juli, 23. September bis 19. Oktober nur ein Verhandlungstag, und 23. Dezember bis 11. Januar).

Auch ergibt sich weder aus dem Vortrag noch aus den sonstigen Umständen, dass das vorliegende Verfahren ein außergewöhnlich schwieriges Staatsschutzverfahren gewesen ist. Ein besonderer Einarbeitungsaufwand, die Komplexität der Beweisaufnahme und des Verfahrens sowie der Umfang der Akten schlägt sich regelmäßig in der Anzahl und Dauer der Hauptverhandlungstage nieder. Hierbei wird jeder Hauptverhandlungstag gesondert vergütet. Angesichts der durchschnittlichen Verhandlungsdauer von knapp fünf Stunden (in den meisten Fällen noch abzüglich einer Mittagspause von einer Stunde und mehr) unterscheidet sich das vorliegende Verfahren nicht von anderen Staatsschutzverfahren. Darüber hinaus sind die Akten im vorliegenden Verfahren besonders gut geordnet, die Anklageschrift verweist in Fußnoten auf Fundstellen in den Akten, diese lagen auch in elektronischer Form vor, sodass der große Umfang der Akten besonders leicht erschlossen werden konnte.

Hinsichtlich der von dem Antragsteller geltend gemachten rechtlichen Schwierigkeiten im Hinblick auf die seinem Mandanten vorgeworfene psychische Beihilfe sowie das Ermitteln eines Urteils aus dem Jahr 1922 – hinsichtlich letzterem macht die ebenfalls dem Angeklagten beigeordnete andere Verteidigerin auch geltend, sie habe es nach mehreren Tagen Arbeitsaufwand aufgefunden – ist lediglich zu bemerken, dass eine intensive und sorgfältige Vor- und Nachbereitung der Hauptverhandlung und das Erarbeiten des Prozessstoffs zu den selbstverständlichen Pflichten des Verteidigers gehört. Soweit der Antragsteller auch eine Beratung des Angeklagten im Hinblick auf die Pressearbeit vorgenommen hat, ist dies kein Umstand, der von der Bestellung als Pflichtverteidiger umfasst ist. Bezüglich der geführten weiteren Verfahren im Hinblick auf Veröffentlichungen und Pressearbeit richtet sich die Kostenerstattung der dort geleisteten Aufwendungen nach den dortigen Regelungen; sie können nicht gesondert noch einmal im hiesigen Verfahren geltend gemacht werden.

Die Erhöhung von Sicherungsmaßnahmen – in welchem Umfang bleibt im Dunkeln -auch wegen eines Farbanschlags auf die Kanzlei begründen ebenfalls kein gebührenrechtlich zu berücksichtigendes Sonderopfer. Die ordentliche Kündigung von Kanzleiräumen und die damit verbundene Notwendigkeit des Umzuges ist das allgemeine Geschäftsrisiko des Antragstellers. Sie führt nicht zu einer – letztlich vom verurteilten Angeklagten zu tragenden – auf das hiesige Verfahren zurückzuführenden Kompensation.

Dass der Antragsteller Tätigkeiten erbracht hat, die – auch in der Gesamtschau und unter Berücksichtigung der bereits festgesetzten Gebühren und Auslagen über insgesamt € 41.000 – die Annahme eines Sonderopfers begründen könnten, ist nicht ersichtlich, weshalb sein Antrag zurückzuweisen war.“

Ja, richtig gelesen. Es gibt nichts. Und das mit einer Begründung, die vorne und hinten nicht hält, weil sie lückenhaft und widersprüchlich ist. Ich habe dazu gestern eine längere Anmerkungen für die AGS geschrieben, wo man das demnächst in allen Einzelheiten nachlesen kann. Ich will mich hier aus Platzgründen auf Stichpunkte beschränken:

  • Es stellt sich zunächst die Frage, ob es sich bei dem an den Pflichtverteidiger gezahlten Betrag von 41.000 EUR tatsächlich um „Gebühren und Auslagen“ gehandelt hat oder um die „Vergütung“. Das OLG verwendet beide Begriffe, was falsch ist/wäre,. Denn nach § 51 RVG Abs. 1 S. 1 RVG ist dem Pflichtverteidiger „eine Pauschgebühr zu bewilligen, die über die Gebühren nach dem Vergütungsverzeichnis hinausgeht.“ Auf „Auslagen“ wird eine Pauschgebühr nicht gezahlt. Dass das RVG zwischen „Vergütung“, „Gebühren“ und „Auslagen“ unterscheidet, folgt unschwer aus § 1 Abs. 1 S. 1 RVG, der einem OLG-Senat, der über Pauschgebühren entscheidet, bekannt sein sollte.
  • Nicht ganz eindeutig ist auch, wie denn die Staatskasse – hat es sich nun eigentlich um eine „Bezirksrevisorin“ gehandelt oder um einen „Bezirksrevisor“ – votiert hat. Hat der/die die Gewährung einer Pauschgebühr in Höhe von 5.000 EUR befürwortet oder ist er/sie davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des § 51 RVG nicht vorgelegen haben. Das eine schließt das andere aus.
  • Der Aktenumfang mit 244 Bänden Akten wird bei der Beurteilung des Umfangs des Verfahrens offenbar völlig ignoriert. Geht man mal davon aus, dass jeder Band nur etwa 200 Blatt gehabt hat, so haben wir es mit fast 50.000 Blatt Akten zu tun. Der Umfang soll für die Pauschgebühr ohne Belang sein?  das haben andere OLG in der Vergangenheit zu Recht anders gesehen (s. z.B. zuletzt OLG Stuttgart, Beschl. v. 01.02.2024 – 5 – 2 StE 7/20, AGS 2024, 117 mit weiteren Nachweisen zu früheren Entscheidungen).
  • Die Ausführungen des OLG zur Hauptverhandlungsdauer sind ebenfalls lückenhaft. Warum wird die Dauer der Mittagspausen abgezogen von der durchschnittlichen Dauer der Die Frage, ob und wie Mittagspausen zu berücksichtigen sind, war nach dem hier geltenden alten Recht vor Inkrafttreten des KostRÄndG mit der Vorbem. 4.1 Abs. 3 VV RVG höchst streitig. Den Streit erledigt das OLG mit einem Federstrich, m.E. zudem falsch.
  • Bei Beurteilung der „Schwierigkeit“ scheint das OLG einen falschen Maßstab anzulegen. Es muss sich nicht um ein „außergewöhnlich schwieriges Staatsschutzverfahren“ handeln, sondern es muss – nur – „besonders schwierig“ gewesen. Warum dieses Verfahren nicht im Hinblick auf die vom Pflichtverteidiger geltend gemachten rechtlichen Probleme und des Ermittelns der alten Rechtsprechung „besonders schwierig“ gewesen sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Der in dem Zusammenhang angeführte Hinweis des OLG darauf, dass eine intensive und sorgfältige Vor- und Nachbereitung der Hauptverhandlung und das Erarbeiten des Prozessstoffs zu den selbstverständlichen Pflichten des Verteidigers gehört“, ist mehr als überflüssig.
  • Was man in dem Beschluss vollständig vermisst, ist eine Betrachtung des Gesamtgepräges des Verfahrens. Dazu hätte bei den vorliegenden Umständen, insbesondere auch der vom Pflichtverteidiger geltend gemachten persönlichen Einschränkungen, sicherlich Anlass bestanden. Es trifft im Übrigen nicht zu, dass die ggf. nicht zu berücksichtigen sind.
  • Und mal wieder: Das Verfahren hat ein Aktenzeichen aus dem Jahr 2022, der Pauschgebührantrag ist offenbar am „ 20. Januar 2022“ gestellt worden. Selbst wenn man berücksichtigt, dass das Sachurteil (erst) am 25.8.2022 rechtskräftig geworden ist, ist kein Grund erkennbar, warum das OLG von Januar 2022 bis März 2024, also mehr als zwei Jahre gebraucht hat, um über den Antrag zu entscheiden. An Umfang und Schwierigkeit des Verfahrens kann es nicht gelegen haben, denn das Verfahren war ja – nach Auffassung des OLG – nicht umfangreich oder schwierig. Das Abwarten der Rechtskraft und die Rückkehr der Akten erklären die lange Dauer auch nicht, da man Kostenbände anlegen kann und das (Abwarten des) Revisionsverfahrens auf das Pauschgebührverfahren keinen Einfluss hat. Also bleibt nur eine verzögerte Sachbehandlung, die mit mehr als zwei Jahren aber nicht hinnehmbar ist. Man kann Pflichtverteidigern nur raten, in solchen Fällen zu versuchen, das Verfahren mit einer Verzögerungsrüge (§ 198 GVG) zu beschleunigen.

Wie gesagt: Nicht nachvollziehbar und auch schludrig. Dazu kann ich nur anmerken. Wenn man als OLG-Richter keine Lust an Pauschgebühren hat, dann soll man es lassen, den Strafsenat verlassen und in einen Zivilsenat gehen.

Und sorry, dass es dann doch so viel geworden ist. Aber der Ärger über die Entscheidung musste raus.