Archiv für den Monat: März 2018

Die bedingte Berufungsrücknahme, oder: Hinschauen

© fotomek – Fotolia.com

Der LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 21.02.2018 – 18 Qs 4/18 – zeigt, dass es sich immer wieder lohnt, genau hinzuschauen. Es geht um einen Sicherungshaftbefehl . Der Angeklagte ist durch Urteil des AG wegen vorsätzlicher Körperverletzung, Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte und Erschleichen von Leistungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten, deren Vollstreckung zru Bewährung ausgesetzt worden sind, verurteilt worden. Unmittelbar im Anschluss an die Urteilsverkündung legten sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft zu Protokoll Berufung ein. In der Berufungshauptverhandlung waren weder der Angeklagte noch sein Verteidiger erschienen waren. Im Protokoll heißt es:

„Die Vertreterin der Staatsanwaltschaft beantragt, die Berufung des Angeklagten zu verwerfen und erklärt, dass sie ihre Berufung zurücknimmt, falls das Verwerfungsurteil rechtskräftig wird“.

Daraufhin hat das LG die Berufung des Angeklagten verworfen. Zur Berufung der Staatsanwaltschaft traf es keine Sach-, sondern lediglich eine Kostenentscheidung, der zufolge die durch dieses Rechtsmittel veranlassten ausscheidbaren Kosten und notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last fallen.

Später ist dann auf der Urteilsurkunde der erstinstanzlichen Entscheidung ein Rechtskraftvermerk angebracht worden. Die StA hat das Vollstreckungsverfahren gegen den Angeklagten eingeleitet. In dem ist dann gem. § 453c StPO Sicherungshaftbefehl ergangen. In dem stellt das LG fest:

Das gegen den Angeklagten ergangene Urteil vom 20.04.2017 ist ungeachtet des (fehlerhaft) angebrachten Rechtskraftvermerks bis dato nicht rechtskräftig geworden. Zwar hat das Landgericht die Berufung des Angeklagten am 01.08.2017 aufgrund dessen (unentschuldigten) Ausbleibens bei Beginn der Berufungshauptverhandlung zu Recht gemäß § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO verworfen. Die zu Protokoll des Landgerichts erklärte Berufungsrücknahme der Staatsanwaltschaft war jedoch unwirksam, was den Eintritt der Rechtskraft des auch von ihr angegriffenen erstinstanzlichen Urteils gemäß § 316 Abs. 1 StPO nach wie vor hemmt.

Denn – so die zutreffenden Leitsätze:

  1. Bei der Erklärung über die Zurücknahme eines Rechtsmittels handelt es sich um eine Prozesshandlung, die eindeutig und zweifelsfrei zu erfolgen hat und – insbesondere – bedingungsfeindlich ist.
  2. Eine in der Berufungshauptverhandlung im Anschluss an den Antrag, die Berufung des unentschuldigt ausgebliebenen Angeklagten zu verwerfen (§ 329 Abs. 1 Satz 1 StPO), protokollierte Erklärung der Staatsanwaltschaft, wonach sie „ihre Berufung zurücknimmt, falls das Verwerfungsurteil rechtskräftig wird“, ist unwirksam.

Die Frage, ob überhaupt die besonderen sachlich-rechtlichen und prozessualen Voraussetzungen für den Erlass und die Aufrechterhaltung des angegriffenen Sicherungshaftbefehls bestehen, hat die Kammer nicht weiter zu vertieft. Sie hat aber wohl, wie man m.E. ihre Ausführungen entnehmen kann, erhebliche Zweifel. Ich auch.

Alos: Hinschauen, wobei ich mir nicht sicher bin, wer hier – außer der Strafkammer – hingeschaut hat.

Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen oder: Missbrauch der Tochter der Lebenspartnerin

entnommen openclipart.org

Ich hatte ja in dem Posting Gerichtssprache ist deutsch, oder: Der BGH und „Blow-Job“ oder „Doggy-Style“ zum BGH, Beschl. v. 23.01.2018 – 1 StR 625/17, angekündigt, dass ich auf die Entscheidung noch einmal zurückkomme. Das tue ich dann heute, und zwar wegen der Ausführungen des BGH zu  § 174 Abs. 1 Nr. 3 – Missbrauch von Schutzbefohlenen. Ich erinnere: Nach den Feststellungen des LG hatte der Angeklagte die vom LG festgestellten Taten zu Lasten der zum Tatzeitpunkt unter 18-jährigen Nebenklägerin begangen, bei der es sich um den leiblichen Abkömmling einer Person, alos Tochter, der Zeugin R., gehandelt hat, mit der der Angeklagte in einer „lebenspartnerschaftsähnlichen Gemeinschaft“ gelebt hat. In dem Zusammenhang macht der BGH m.E. ganz interessante Ausführungen zur Auslegung dieses Merkmals:

Er verweist auf die Gesetzesentstehung und auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur „eheähnlichen Gemeinschaft“ (vgl. BVerfG, Urteil vom 17. November 1992 – 1 BvL 8/87, BVerfGE 87, 234, 264) und zur eingetragenen Lebenspartnerschaft (BVerfG, Beschlüsse vom 19. Juni 2012 – 2 BvR 1397/09, BVerfGE 131, 239, 261 und vom 7. Mai 2013 – 2 BvR 909/06 u.a., BVerfGE 133, 377, 413 f. Rn. 90) und auf die § 20 Satz 1 SGB XII und § 24b Abs. 3 Satz 3 EStG. Ergebnis:

e) Ausgehend von diesen Maßstäben weist die Verurteilung des Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs Schutzbefohlener ( 174 Abs. 1 Nr. 3 StGB) in den Fällen B.II.3. und 4. der Urteilsgründe keinen Rechtsfehler auf. Zu den beiden Tatzeitpunkten (einigen Wochen vor dem 23. August 2016 und etwa eine Woche vor dem genannten Tag) bestand zwischen der Mutter der geschädigten Nebenklägerin und dem Angeklagten noch eine „lebenspartnerschaftsähnliche Beziehung“.

aa) Nach den Feststellungen gingen die Zeugin R., die Mutter der Geschädigten, und der Angeklagte im Mai 2011 eine (auch intime) Beziehung ein. Kurze Zeit später zog er in die bis dahin allein von der Zeugin R. und ihrer Tochter bewohnte Wohnung ein. Nachdem der Angeklagte im Jahr 2012 seine Arbeitsstelle verloren hatte, kam die Zeugin allein für den Lebensunterhalt aller drei auf. Dem Angeklagten wurden von der Zeugin R. zwar keine Erziehungsaufgaben hinsichtlich der Geschädigten übertragen. Da er sich mit der Geschädigten aber gut verstand, zog ihn die Zeugin R. häufig als Vermittler bei nicht seltenen Differenzen zwischen ihr und ihrer Tochter hinzu.

Im Oktober 2015 kam es zunächst zu einer Trennung zwischen der Zeugin R. und dem Angeklagten. In der Folge bezog er einen Platz in einem Männerwohnheim. Diesen Platz behielt er auch bei, nachdem er sich mit der Zeugin wieder versöhnt hatte. In der Wohnung der Zeugin hielt er sich aber weiterhin an den Wochenenden auf. Er unterstützte sie bei den Wochenendeinkäufen und beim Haushalt, nahm die Mahlzeiten dort ein und übernachtete dort. Ausweislich der vom Landgericht rechtsfehlerfrei zugrunde gelegten Aussagen der Zeugin kam es bis zur endgültigen Trennung am 24. August 2016 weiterhin zu geschlechtlichen Kontakten zwischen ihr und dem Angeklagten. Wie sich zudem aus den Feststellungen zu der Tat B.II.5. der Urteilsgründe ergibt, band die Zeugin R. den Angeklagten auch nach dem Oktober 2015 weiterhin in die Lösung von Streitigkeiten zwischen ihr und ihrer Tochter ein.

bb) Diese Feststellungen belegen eine „lebenspartnerschaftsähnliche Gemeinschaft“ zwischen dem Angeklagten und der Zeugin R. nicht lediglich bis zu der vorübergehenden Trennung im Oktober 2015, sondern auch nach der Wiederaufnahme der Beziehung, die bis zum 24. August 2016 bestand.

Vor der genannten Trennung befanden sich beide nach den vom Landgericht zugrunde gelegten Lebensumständen in einer solchen Gemeinschaft. Diese drückt sich nicht nur in dem auf Dauer angelegten gemeinsamen Wohnen, sondern auch in der gemeinsamen tatsächlichen Führung des Haushalts und der vorhandenen geschlechtlichen Beziehung aus. Ersichtlich lag zudem eine gemeinsame Wirtschaftsführung vor, mag das Einkommen der Partnerschaft auch ganz überwiegend – der Angeklagte bezog lediglich Sozialhilfe in Höhe von 400 Euro monatlich (UA S. 8) – von der Zeugin erzielt worden sein. Das schließt angesichts entsprechender ökonomischer Verhältnisse auch in ehelichen und lebenspartnerschaftlichen Beziehungen eine Gemeinschaft im Sinne von § 174 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht aus.

Nach der Versöhnung zwischen dem Angeklagten und der Zeugin R. ist eine solche Gemeinschaft jedenfalls erneut begründet worden. Dem steht nicht entgegen, dass die Lebensgemeinschaft lediglich noch an den Wochenenden ausgeübt wurde. Dabei bedarf keiner grundsätzlichen Entscheidung, unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen ein lediglich zeitweiliges räumliches Zusammenleben der Annahme einer lebenspartnerschaftsähnlichen Gemeinschaft entgegenstehen würde…….“

Wohnungsdurchsuchung, oder: Wenn mehrere das Hausrecht inne haben

© fotomek – Fotolia.com

Heute eröffne ich dann mit einem weiteren Beschluss des OLG Köln. Dazu vorab (noch einmal). In dem gestrigen Posting: Vermögensabschöpfung neu, oder: Rechtsmittelbeschränkung und Rückwirkung hatte ich ja das OLG Köln, Urt. v. 23.01.2018 – 1 RVs 274/17 – vorgestellt und im Ursprungspost zwei – m.E. vorhandene – Zitatfehler angesprochen. Die hatte ich am Dienstagabend beim OLG Köln – 1. Strafsenat – „hinterfragt“, wobei der eine klar auf der Hand lag. Da hatte man sich mit OLG Celle und Und OLG Stuttgart vertan. Der zweite war nicht so leicht aufzulösen. Das OLG Köln hat es dann aber in Turbogeschwindigkeit getan, so dass der Beschluss jetzt „passt“. Besten Dank nach Köln

Und hier dann der weitere Beschluss des OLG Köln. Es ist der OLG Köln, Beschl. v. 26.01.2018 – 1 RVs 3/18. Er behandelt eine Durchsuchungsproblematik in einem BtM-Verfahren. Das AG hatte den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln  verurteilt. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts wurde ein Teil der Betäubungsmittel bei einer im Anschluss an eine Verkehrskontrolle durchgeführten Durchsuchung der Wohnung sichergestellt, mit der sich der Angeklagte zuvor gegenüber dem Polizeibeamten pp. einverstanden erklärt hatte. Der Verteidiger legt Revision ein. Mit der Verfahrensrüge beanstandet er, das AG habe sich bei seiner Überzeugungsbildung auf Beweise gestützt, die es nicht hätte verwerten dürfen, da sie bei einer unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt, § 105 StPO, erfolgten Durchsuchung gewonnen worden seien. Das AG sei insofern zu Unrecht von einer „freiwilligen Zustimmung“ zur Wohnungsdurchsuchung ausgegangen als nicht alle Grundrechtsträger in die Maßnahme eingewilligt hätten, namentlich allein eine entsprechende Erklärung des Angeklagten, indes nicht der Mieterin der Wohnung vorgelegen habe. Dass die Freundin des Angeklagten Mieterin der verfahrensgegenständlichen Wohnung sei, habe sich für den Zeugen pp. auch eindeutig „aus dem Klingelschild“ ergeben. Die Rüge hatte keinen Erfolg. Das OLG meint: Nicht ausreichend im Sinn des § 344 Abs. 2 StPO begründet:

„Träger des Grundrechts nach Art. 13 Abs. 1 GG ist jeder Inhaber oder Bewohner eines Wohnraums, unabhängig davon, auf welchen Rechtsverhältnissen die Nutzung des Wohnraums beruht. Insoweit steht bei mehreren Bewohnern einer Wohnung das Grundrecht auch jedem Einzelnen zu (BVerfG NJW 2004, 999, 1005). Auch ist im Ausgangspunkt zutreffend, dass eine Disposition des Einzelnen nur dann in Betracht kommt, wenn er alleiniger Träger des Grundrechts ist; andernfalls ist grundsätzlich ein Konsens mit den anderen Grundrechtsträgern – etwa den weiteren Hausrechtsinhabern – erforderlich. Diese Grundsätze bestehen indes nicht vollständig losgelöst von der Eingriffsintensität und der Frage, inwieweit der Kernbereich des geschützten Rechtsguts überhaupt berührt ist. Insoweit ist nicht ausgeschlossen, dass Familien- oder Wohngemeinschaftsangehörige nach Maßgabe einfachen Rechts eine gegen einen anderen gerichtete, anhand der Schranken des Art. 13 GG zu rechtfertigende Maßnahme gegen sich wirken lassen müssen (von Münch/Kunig, GG, Bd. 1, 5. Auflage, Rn. 21). Die im Spannungsfeld zwischen dem Grundrecht aus Art. 13 GG und einer funktionierenden Strafrechtspflege erforderliche Abwägungsentscheidung des Gesetzgebers liegt den §§ 102f. StPO zugrunde, welche festschreiben, unter welchen Voraussetzungen ein Eingriff bei verdächtigen, aber auch unverdächtigen Personen in Betracht kommt. Die Frage, wessen freiwillige Unterwerfung in eine Wohnungsdurchsuchung erforderlich ist, damit eine andernfalls nach § 105 StPO erforderliche richterliche bzw. in Eilkompetenz ergangene Anordnung entbehrlich wird, ist insoweit im Kontext mit der nach den tatsächlichen Umständen des Einzelfalles einschlägigen Ermächtigungsgrundlage zu beantworten.

Hinsichtlich der Anforderungen, die an die Durchsuchung einer Wohnung, die neben dem Verdächtigen von einer oder mehreren weiteren Personen bewohnt wird, zu stellen sind – namentlich, ob diese allein nach § 102 StPO oder auch nach § 103 StPO zu beurteilen ist – bedarf es der Differenzierung. Im Ausgangspunkt ist dabei festzuhalten, dass Wohnungen und Räume im Sinne des § 102 StPO alle Räumlichkeiten sind, die der Verdächtige tatsächlich innehat, gleichgültig  ob er Allein-  oder Mitinhaber ist (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Auflage, § 102 Rdn. 7). § 102 StPO verliert deshalb nicht seine Bedeutung als Eingriffsgrundlage, wenn weitere Personen Mitinhaber der tatsächlichen Herrschaft über Räumlichkeiten sind, die der Verdächtige bewohnt (so  BGH, Beschluss vom 15.10.1985 – 5 StR 338/85 -, juris; zugrunde lag die Konstellation, dass das Zimmer des Verdächtigen in der elterlichen Wohnung durchsucht wurde). Dagegen sind jedenfalls dann, wenn allein einer unbeteiligten Person zuzuordnende Räumlichkeiten (ebenfalls) Gegenstand der Durchsuchung sind, die engeren Anforderungen des § 103 StPO maßgeblich (s. auch LG Heilbronn, Urteil v. 16.12.2004 – 5 Ns 41 Js 26937/02 – juris).  

Ausgehend von diesem Maßstab ist schon im Sinne des § 344 Abs. 2 StPO nicht ausreichend dargetan, dass die vorliegende Maßnahme (auch) nach § 103 StPO zu beurteilen ist und insoweit – in Ermangelung einer richterlichen Anordnung sowie einer vorliegenden Eilkompetenz – der „Einwilligung“ der Zeugin bedurfte. Hierzu hätte die Revisionsbegründung jenseits des Umstandes, wo konkret die Betäubungsmittel aufgefunden wurden, zumindest konkret vortragen müssen, dass die Durchsuchung überhaupt Räume umfasste, die der Zeugin im dargestellten Sinne zuzuordnen sind.

Lediglich der Vollständigkeit halber ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass auch solche Umstände, die einen schweren, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstoß – als Voraussetzung eines aus einem Beweiserhebungsverbot folgenden Beweisverwertungsverbots (s. dazu BVerfG NStZ 2011, 103; BVerfG NJW 2006, 2684) – zu begründen geeignet wären, nicht hinreichend dargetan sind. Soweit die Revisionsbegründung hinsichtlich einer positiven Kenntnis des Zeugen pp. von den Besitzverhältnissen allein auf den Inhalt des Klingelschildes verweist, trägt dies die Annahme einer tatsächlichen Kenntnisnahme des Zeugen nicht. Vielmehr ist – soweit nach den Urteilsgründen die Durchsuchung der Wohnung „anschließend“ an die am Mülheimer Ring durchgeführte Kontrolle des Angeklagten erfolgte – nicht dargetan, dass eine Notwendigkeit, die Klingel zu nutzen und sie in diesem Zusammenhang näher zu beachten, überhaupt bestand. Insoweit sind auch die tatsächlichen Voraussetzungen für ein Beweisverwertungsverbot nicht hinreichend vorgetragen. 

Soweit die Einziehungsentscheidung des Amtsgerichts rechtlichen Bedenken unterliegt, weil sie die einzuziehenden Gegenstände entgegen den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen (vgl. (BGHSt 8, 295, 211; BGH NJW 1994, 1421;  BGH NStZ 2007, 713) nicht so konkret bezeichnet hat, dass für die Beteiligten und die Vollstreckungsorgange Klarheit über Gegenstand und Umfang besteht, kann der Senat diese in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO der Konkretisierung zuführen, da die Urteilsgründe die erforderlichen Angaben enthalten.“

Trunkenheitsfahrt, oder: 0,54 BAK, Vorfahrtsverstoß und Nervosität reichen nicht….

© monticellllo – Fotolia.com

Und die letzte Entscheidung am heutgen Tag stammt vom Kollegen Sokolowski. Der hat darüber ja in seinem Blog auch schon berichtet. Ich habe mir die Entscheidung dann erbeten und erhalten. Besten Dank.

Es geht in dem LG Darmstadt, Beschl. v. 12.03.2018 – 3 Qs 112/18 – um eine für den Verteidiger im Verkehrsrecht alltägliche/häufige Problematik, nämlich die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis wegen einer Trunkenheitsfahrt bei relativer Fahruntüchtigkeit. Da spielt dann die Frage eine Rolle, welche Indizien/Tatsachen angeführt werden können, um relative Fahruntüchtigkeit annehmen zu können. Und das müssen, wenn wir nur eine geringe BAK haben – hier waren es nur 0,54 Promille – eine Menge Tatsachen sein. Und die hatte das LG Darmstadt. Ergebnis: Aufhebung des amtsgerichtlichen Entziehungsentscheidung und Freigabe der Fahrerlaubnis:

„Die Kammer sieht derzeit keinen dringenden Tatverdacht, der eine Entziehung der Fahrerlaubnis rechtfertigen würde. So liegen nach dem bisherigen Stand der Ermittlungen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschuldigte zum Tatzeitpunkt fahruntüchtig gewesen ist.

Nach dem bisherigen Ergebnis der Ermittlungen ergab die Untersuchung der um 00:32 Uhr beim Beschuldigten entnommenen Blutprobe eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 0,54 Promille. Die festgestellte Blutalkoholkonzentration lag damit unterhalb der Schwelle zur absoluten Fahruntüchtigkeit von 1,1 Promille. Je weiter die festgestellte
Blutalkoholkonzentration von der Grenze zur absoluten Fahruntüchtigkeit entfernt ist, desto höher sind die Anforderungen an die für das Vorliegen einer relativen Fahruntüchtigkeit festzustellenden alkoholbedingten Ausfallerscheinungen.

Ausweislich des ärztlichen Untersuchungsberichts konnten während der medizinischen Untersuchung in der Tatnacht keine Ausfallerscheinungen festgestellt werden. Auch der Bericht des Zeuge PKA M vom 24.11.2017 zu auffälligen Merkmalen insbesondere auf Alkohol und Drogen lässt keine Schlüsse auf alkoholbedingte Ausfallerscheinungen zu.

Soweit der Zeuge PKA M angab, dass der Beschuldigte dem Polizeifahrzeug die Vorfahrt genommen habe, kann der Vorfahrtsverstoß auch als üblicher Verkehrsverstoß gewertet werden und muss keine alkoholbedingte Ausfallerscheinung sein. Auch der Umstand, dass es etwa knapp 5 Sekunden dauerte, bis der Beschuldigte nach dem Aufleuchten des Anhaltesignals „Stop Polizei“ am Fahrbahnrand anhielt, deutet nicht zwingend auf eine alkoholbedingte Ausfallerscheinung hin, denn dem Beschuldigten muss eine gewisse Zeit zum Realisieren und Verarbeiten des Anhaltesignals zugestanden werden. Auch die vom Zeugen PKA Müller geschilderte Nervosität des Beschuldigten begründet nicht zwingend eine alkoholbedingte Ausfallerscheinung, denn eine gewisse Nervosität des Beschuldigten ist vor dem Hintergrund seines Alkoholkonsums nachvollziehbar unabhängig von etwaigen Ausfallerscheinungen, Soweit der Beschuldigte seinen Schlüssel im Auto suchte, obwohl er ihn in der Hand hielt, kann dies auch auf seine Nervosität zurückzuführen sein und lässt nicht zwingend den Schluss auf eine alkoholbedingte Ausfallerscheinung zu. Der Hinweis des Beschuldigten, er habe keine Waffen dabei, kann durch die übliche Eigensicherung von Polizeibeamten veranlasst sein.“

Vermögensabschöpfung neu, oder: Rechtsmittelbeschränkung und Rückwirkung

© AKS- Fotolia.com

Die zweite Entscheidung, die ich heute vorstelle, kommt vom OLG Köln. Das OLG Köln, Urt. v. 23.01.2018 – 1 RVs 274/17 – betrifft Fragen, die mit dem seit dem 1.7.2017 neuen Recht der Vermögensabschöpfung (§§ 73 ff. StGB) zu tun haben.

Das AG hat die Angeklagte wegen Betruges in 17 Fällen verurteilt. Dem lagen in allen Fällen Warenangebote auf Internetplattformen zugrunde, zu deren Erfüllung die Angeklagte weder willens noch in der Lage war. Sie erzielte auf diese Weise insgesamt einen gegenleistungsfreien Betrag von 2.485,– EUR wovon sie einen – allerdings von ihr nicht bezifferbaren – Teil bereits zurückgezahlt hatte. Das AG hat in seinem Urteil keine Entscheidung über Anordnung der Einziehung des (Wertes des) Tatertrags getroffen hat. Dagegen richtet sich die Sprungrevision der Staatsanwaltschaft, die sie auf die Frage der unterbliebenen Einziehungsentscheidung beschränkt hat. Das Rechtsmittel hatte Erfolg.

Das OLG hat zunächst die Beschränkung der Revision der StA als wirksam angesehen:

„Wirksam ist aber auch die erklärte Beschränkung auf die unterbliebene Einziehungsentscheidung. Für den Verfall gemäß § 73 StGB in der bis zum 30. Juni 2017 geltenden Fassung war in der Rechtsprechung anerkannt, dass dessen Anordnung und die Verhängung der Strafe grundsätzlich unabhängig voneinander sind und nicht in einer inneren Wechselwirkung stehen. Strafe und Verfallsanordnung können jeweils isoliert mit Rechtsmitteln angefochten werden (BGH NJW 2002, 2257 [2258 f.]; BGH NStZ-RR 2005, 104; Fischer, StGB, 64. Auflage 2017, § 73 Rz. 41). Da sich – worauf zurückzukommen sein wird – am fehlenden Strafcharakter der an die Stelle des Verfalls getretenen Einziehung (des Wertes) des Tatertrags gemäß §§ 73, 73c StGB in der aufgrund des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872 ff.) seit dem 1. Juli 2017 geltenden Fassung nichts geändert hat, ist auch für den neuen Rechtszustand grundsätzlich von einer Trennbarkeit auszugehen (s. insoweit auch BGH NStZ-RR 2017, 342 [343 f.])…..“

Das AG-Urteil leidet zudem an einem „Erörterungsmangel“

„…..Das Tatgericht hat rechtsfehlerhaft von einer Prüfung der Voraussetzungen einer Einziehung des (Wertes des) Tatertrags gemäß §§ 73, 73c StGB n. F. abgesehen.

Durch das bereits genannte Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung ist dieses Rechtsinstitut grundlegend umgestaltet worden. Gemäß § 73 Abs. 1 StGB n. F. ordnet das Gericht die Einziehung dessen an, was der Täter aus einer rechtswidrigen Tat erlangt hat. Mit dieser Neuregelung ist namentlich die vorherige Einschränkung in § 73 Abs. 1 S. 2 StGB in Fortfall gekommen, wonach eine Verfallanordnung unterblieb, wenn und soweit dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen war, welcher dem Täter im Erfüllungsfall den Wert des aus der Tat Erlangten entzog (vgl. dazu Trüg NJW 2017, 1913). Die Opferentschädigung ist nunmehr in das Vollstreckungs- oder das Insolvenzverfahren verlagert (Köhler/Burkhard, NStZ 2017, 665 [680]). Gemäß § 73c S. 1 StGB n. F. (entsprechend § 73a StGB S. 1 a. F.) ordnet das Gericht die Einziehung eines dem Wert des Erlangten entsprechenden Geldbetrages an, wenn dessen (physische, vgl. Köhler NStZ 2017, 497 [498 f,]) Einziehung wegen dessen Beschaffenheit oder aus einem anderen Grund nicht möglich ist. Letzteres kommt namentlich im Falle des Verbrauchs des Erlangten in Betracht (zum neuen Recht: Fischer, StGB, 65. Auflage 2018, § 73c Rz. 5; zum alten Recht: Schönke/Schröder-Eser, StGB, 29. Auflage 2014, § 73a Rz. 5).

Hier hat die Angeklagte nach den getroffenen Feststellungen einen Gesamtschaden von 2.485,– € verursacht; dieser Betrag ist im Grundsatz (vgl. § 73d StGB n. F.) mit dem (Wert des) Erlangten identisch. Ausgehend von dieser Feststellung hätte sich das Tatgericht zu einer Erörterung der Voraussetzungen der §§ 73 ff. StGB n. F. gedrängt sehen müssen. Soweit Rückzahlungen erfolgt sind, wäre hierbei § 73e Abs. 1 StGB n. F. zu beachten gewesen (vgl. dazu Köhler a.a.O. S. 500). Eine Entscheidung über den Verfall nach altem Recht (vgl. § 316h S. 2 EGStGB) ist nicht getroffen.“

Und: Kein Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot:

„§§ 73, 73c StGB n. F. sind auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar, obwohl die Anlasstaten im Zeitraum bis Oktober 2016 begangen worden sind, das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung aber erst mit Wirkung ab dem 1. Juli 2017 in Kraft getreten ist. Abweichend von der Regelung des § 2 Abs. 5 StGB bestimmt nämlich Art. 316h S. 1 EGStGB, dass in solchen Verfahren, in welchen nach dem 1. Juli 2017 über die Anordnung der Einziehung des Tatertrages oder des Wertes des Tatertrages wegen einer vor dem 1. Juli 2017 begangenen Tat entschieden wird, die durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 bewirkte Neuregelung anzuwenden ist. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, da das Tatgericht am 7. Juli 2017 entschieden hat.“

Mit den letzten Ausführungen schließt sich das OLG der h.M. in der Rechtsprechung an., nämlich u.a. wie das BGH, Urt. v. 05.09.2017 – 1 StR 677/16, OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.10.2017 – 1 Ws 163/17, anders: LG Kaiserslautern, Beschl. v. 20.09.2017 – 7 KLs 6052 Js 8343/16 (3). Das OLG zitiert ein paar Entscheidungen mehr, u.a. einen „KG, Beschl. v. 01.02.2017 – 161 Ss 146/17“. Den kann ich aber nicht finden. Und es zitiert: „OLG Celle NJW 2017, 3731“. Die gibt es (auch) nicht. Gemeint ist da der vorstehend angeführte „OLG Stuttgart“-Beschluss. Aber sonst ist alles ok. 🙂

Nachtrag: 28.03.2018 – 15.18 Uhr: Die o.a. Unstimmigkeiten hatte ich mit dem 1. Strafsenat des OLG Köln „erörtert“. Und die Anwtort kam fix: Bei dem Beschluss des KG handelt es sich um den „KG, Beschl. v. 01.12.2017 – 161 Ss 148/17„. Kann passieren. Besten Dank nahc Köln für die schnelle Reaktion.