Archiv für den Monat: September 2016

Zement aus Bamberg, oder: Mia san mia

Ich hatte ja neulich schon auf den OLG Bamberg, Beschl. v. 05.09.2016 – 3 Ss OWi 1050/16 – hingewiesen und angekündigt, dass ich auf den noch einmal zurückkomme. Das tue ich heute mit folgender Anmerkungen:

1. Der Beschluss verneint erneut, dass durch die bloße Nichtüberlassung der nicht zu den Akten gelangten sog. Rohmessdaten einer standardisierten Messung der Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör beeinträchtigt wird. Das hatte das OLG schon im OLG Bamberg, Beschl. v. 04.04.2016 – 3 Ss OWi 1444/15 (dazu „Logik ist Ansichtssache“, oder: Zirkelschluss beim OLG Bamberg zur Einsichtnahme in die Messdatei bei ESO 3.0) getan. Und nun gibt es noch Zement oben drauf. Denn mit der neuen Entscheidung war es das jetzt in Bayern. Die AG können in dem Bereich im Grunde genommen machen, was sie wollen. Das OLG hält es. In der Entscheidung im Übrigen kein Wort der Auseinandersetzung mit dem OLG Celle, Beschl. v. 16.06.2016 – 1 Ss (OWi) 96/16 (dazu: OLG Celle: Messdaten und Token sind herauszugeben, oder: Sie – die OLG Rechtsprechung – bewegt sich doch). Nun gut, man kann sagen, das OLG Celle hat auch nichts zum OLG Bamberg, Beschl. v. 04.04.2016 – 3 Ss OWi 1444/15 – gesagt. Aber einfach nur: „….wenn auch ohne nähere Begründung, in der Nichtüberlassung der (nicht bei den Akten befindlichen) Rohmessdaten einen Gehörsverstoß angenommen. Dem ist aus den dargelegten Gründen und insbesondere im Hinblick auf die zitierte höchstrichterliche Rspr. nicht zu folgen.“ ist dann vielleicht doch ein wenig dürftig. Oder ist das: Mia san mia?

2. Und der zweite Punkt betrifft die Ablehnung einer Divergenzvorlage an den BGH mit der bei den OLG immer mehr um sich greifenden Begründung: Wir befinden uns auf der Boden der Rechtsprechung des BGH. Das wird das OLG Celle sicherlich auch sagen und so haben wird dann die Situation, dass eine Frage nie zum BGH kommt, da sich ja alle OLG im Stande ~~der heilig machen Gnade~~ der schier unerschöpflichen Weisheit befinden.

Ich zitiere dazu im Übrigen aus der Anmerkung des Kollegen Deutscher für den VRR:

„Kühn und befremdlich erscheint die Begründung des OLG Bamberg, von einer Divergenzvorlage an den BGH abzusehen. BVerfG und BGH haben sich zwar bereits allgemein mit den Grundlagen des rechtlichen Gehörs im Zusammenhang mit dem (nicht) vorhandenen Akteninhalt befasst. Die gehörsspezifischen Auswirkungen des standardisierten Messverfahrens mit seinem Regel-Ausnahme-Verhältnis auf die Verteidigung des Betroffenen ist bislang von diesen Gerichten aber noch nicht entschieden worden. Es bleibt dabei: Eine Vorlage an den BGH ist zur Herbeiführung einer einheitlichen Rechtsanwendung dringend erforderlich.“

Recht hat der Kollege. Eine Entscheidung des BGH ist dringend erforderlich. Ich hoffe, dass irgendwann ein OLG endlich den Mut findet vorzulegen. Das OLG Bamberg wird es allerdings nicht sein. Davon bin ich überzeugt. Denn Mia san mia.

Strafzumessung III: Die formelhafte Begründung der Jugendstrafe

Ich hatte vorhin schon den BGH, Beschl. v. 15.06.2016 – 1 StR 72/16 – vorgestellt (vgl. Strafzumessung II: Doppelfehler, oder: Die Gefährlichkeit des Rauschgifts). Der ist auch noch aus einem weiteren Gesichtspunkt von Interesse. Denn der BGH gibt in seiner Aufhebung Hinweise auf die Bemessung einer ggf. neu zu verhängenden Jugendstrafe – das passte es ihm also auch nicht:

„Im Hinblick auf die Bemessung einer gegen den Mitangeklagten M. zu verhängenden Jugendstrafe weist der Senat auf § 18 Abs. 2 JGG hin. Danach ist die Jugendstrafe so zu bemessen, dass die erforderliche erzieherische Einwirkung möglich ist. Die Urteilsgründe müssen deshalb erkennen lassen, inwieweit dem Erziehungsgedanken die ihm zukommende Beachtung geschenkt und bei der Bemessung der Jugendstrafe das Gewicht des Tatunrechts gegen die Folge der Strafe für die weitere Entwicklung des Jugendlichen/Heranwachsenden abgewogen worden ist (dazu BGH, Urteil vom 19. Februar 2014 – 2 StR 413/13, NStZ 2014, 407; Beschlüsse vom 28. Februar 2012 – 3 StR 15/12, NStZ-RR 2012, 186 mwN; vom 17. Juli 2012 – 3 StR 238/12 und vom 8. Januar 2015 – 3 StR 581/14, NStZ-RR 2015, 154). Hieran fehlt es, wenn die Begründung wesentlich oder gar ausschließlich mit solchen Zumessungserwägungen vorgenommen wird, die auch bei Erwachsenen in Betracht kommen (BGH, Beschluss vom 14. Juli 1994 – 4 StR 367/94). Eine abschließende lediglich formelhafte Erwähnung der erzieherischen Erforderlichkeit der verhängten Jugendstrafe genügt den Erfordernissen des § 18 Abs. 2 JGG nicht (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 17. Juli 2012 – 3 StR 238/12 und vom 8. Januar 2015 – 3 StR 581/14, NStZ-RR 2015, 154).“

Strafzumessung II: Doppelfehler, oder: Die Gefährlichkeit des Rauschgifts

Quasi einen „Doppelfehler“ bei der Strafzumessung stellt der BGH im BGH, Beschl. v. 15.06.2016 – 1 StR 72/16 – fest. Es geht um eine Verurteilung wegen unerlaubtem Handeltreiben und unerlaubter Einfuhr von Betäbungsmitteln. Da passt dem BGH die landgerichtliche Strafzumessung nun gar nicht und er beanstandet mehrere Punkte: Also: Doppelfehler.

Zunächst passt dem BGH die vom LG vorgenommene Gewichtung der Art des Rauschgiftes, um das es im Verfahren ging nicht:

Grundsätzlich kommt im Rahmen der Strafzumessung der Art des Rauschgifts und seiner Gefährlichkeit eine eigenständige Bedeutung zu (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2000 – 4 StR 202/00, StV 2000, 613; Patzak in Kör-ner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., Vor §§ 29 ff. BtMG Rn. 208), wobei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs diesbezüglich ein für die Strafzumessung maßgebliches Stufenverhältnis von sog. „harten“ Drogen, wie Heroin, Fentanyl, Kokain und Crack (BGH, Urteil vom 22. Januar 1998 – 4 StR 393/97, NStZ-RR 1998, 148; vgl. auch BGH, Beschluss vom 29. Juni 2000 – 4 StR 202/00, StV 2000, 613) über Amphetamin, das auf der Gefährlichkeitsskala einen mittleren Platz einnimmt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. Juni 1990 – 2 StR 275/90, StV 1990, 494; vom 10. Februar 1993 – 2 StR 20/92, NStZ 1993, 287; vom 30. Oktober 1996 – 2 StR 508/96, StV 1997, 75 und vom 26. März 2014 – 2 StR 202/13, StV 2015, 353), bis hin zu sog. „weichen“ Drogen, wie Cannabis (dazu BGH, Urteile vom 2. Dezember 1986 – 1 StR 599/86, StV 1987, 203 und vom 28. Januar 2009 – 5 StR 465/08), besteht (vgl. insgesamt Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., Vor §§ 29 ff. BtMG Rn. 114, 126, 209 ff. mwN).

Die straferschwerende Bewertung des Landgerichts, dass es sich bei Methamphetamin „gerichtsbekannterweise um eine extrem gefährliche und gesundheitsschädigende Droge mit hohem Suchtpotential handelt“, sowie inhaltlich ähnliche Formulierungen begegnen im vorliegenden Fall durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Der Senat besorgt deshalb, dass das Landgericht Methamphetamin als mindestens so gefährlich wie Heroin eingeschätzt und damit das in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannte vorgenannte Stufenverhältnis außer Acht gelassen hat. Zutreffend ist zwar, dass es sich bei dem Rauschgift Methamphetamin um ein durchaus gefährliches Betäubungs-mittel mit hohem Suchtpotential handelt (so BGH, Beschluss vom 9. Juli 2015 – 1 StR 7/15, NStZ-RR 2015, 283). Dies bedeutet allerdings nicht ohne weite-res, dass es hinsichtlich seiner Gefährlichkeit mit „harten“ Drogen, wie Heroin, Fentanyl, Kokain und Crack, gleichzusetzen ist (dazu auch BGH, Urteil vom 17. November 2011 – 3 StR 315/10, NJW 2012, 400 [401 aE]), zumal eine sol-che Annahme durch das Landgericht auch nicht näher belegt wurde.

Und der zweite Punkt: Rechtsfehlerhaft nicht einen minder schweren Fall geprüft.

b) Des Weiteren ist die unterbliebene Prüfung, ob hinsichtlich des Ange-klagten N. die Voraussetzungen eines minder schweren Falles gemäß § 30 Abs. 2 BtMG vorliegen, hier rechtsfehlerhaft.

Hier lag unter den gegebenen Umständen die Annahme eines minder schweren Falles gerade für den Angeklagten N. infolge der fehlenden Vorstrafen, der sozialen Einordnung in der Tschechischen Republik, der finanziellen Unterstützung der Familie in Vietnam, der Sicherstellung des Betäu-bungsmittels, insbesondere aber infolge des Vorliegens des vertypten Milde-rungsgrundes der Beihilfe und vor allem seines untergeordneten Tatbeitrages sowie des vom Landgericht nicht festgestellten Eigeninteresses – auch in Anbetracht der Art und Menge des Betäubungsmittels – nicht fern und hätte infolgedessen der ausdrücklichen Erörterung durch das Landgericht bedurft.“

Also: Doppelfehler. Und ein weitere Punkt ist noch von Interesse. Auf den komme ich dann aber nachher noch einmal extra zurück.

Strafzumessung I: Der zeitliche Abstand zwischen Tat und Urteil, oder: Kindesmissbrauch

Da scheint ggf. die nächste Rechtsfrage auf dem Weg zum Großen Senat für Strafsachen zu sein. Dieses Mal ist es aber nicht der 2. Strafsenat, der die Problematik auf den Tisch gebracht hat, sondern es war der 3. Strafsenat, der im BGH, Beschl. v. 29.10.2015 – 3 StR 342/15 – eine Anfrage gestartet hatte betreffend die Strafzumessung bei Kindesmissbrauch. Hintergrund:

„Der 3. Strafsenat hat über die Revision eines Angeklagten zu entscheiden, der wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in 35 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt worden ist. Nach den Feststellungen des LG kam es zwischen 1990 und 1994 zu sexuellen Missbrauchstaten des Angeklagten zu Lasten seiner im März 1985 geborenen Tochter. Während der Taten erklärte er seiner Tochter, dies gehöre dazu und eine gute Tochter mache das so. Er schärfte ihr auch ein, sie dürfe niemandem von den Geschehnissen berichten, da ihm sonst Gefängnis drohe. Der 3. Strafsenat möchte das Urteil im gesamten Strafausspruch aufheben. Anlass hierzu gibt ihm die Wertung des Landgerichts, wonach zwar zugunsten des Angeklagten spreche, dass die Taten inzwischen sehr lange zurück lägen, dieser Umstand jedoch nicht in gleicher Weise wie bei anderen Straftaten berücksichtigt werden könne, da der sexuelle Kindesmissbrauch im familiären Umfeld geschehen und die späte Anzeige der Tat hierdurch mitbedingt gewesen sei, so dass die gesetzgeberische Wertung des § 78b StGB tangiert werde. Der anfragende Senat sieht hierin eine sachlich nicht gerechtfertigte Vermischung von
Gesichtspunkten der Strafzumessung mit solchen der Verjährung. Er beabsichtigt daher zu entscheiden:

„Dem zeitlichen Abstand zwischen Tat und Urteil kommt im Rahmen der Strafzumessung bei Taten des sexuellen Missbrauchs eines Kindes die gleiche Bedeutung zu wie bei anderen Straftaten.“

Hieran sieht er sich jedoch durch entgegenstehende Rechtsprechung des 1. Strafsenats (Senat, Beschluss vom 8. Februar 2006 – 1 StR 7/06) gehindert.“

Der 1. Strafsenat hat nun im BGH, Beschl. v. 10.05.2016 – 1 ARs 5/16 – geantwortet. Er hält an seiner Rechtsprechung grundsätzlich fest:

„Mit welchem Gewicht sich der Zeitablauf bei Taten des sexuellen Missbrauchs von Kindern strafmildernd auswirkt, kann nicht allgemein, sondern nur nach Lage des Einzelfalls beurteilt werden. Der Senat hält daran fest, dass das Tatgericht dabei die gesetzgeberische Wertung des § 78b Abs. 1 Nr. 1 StGB berücksichtigen darf.“

„Grundsätzlich“ und „Einzelfall“ und die weiteren lesenswerten Gründe sind vielleicht ein Ausweg oder eine Umleitung, um den Großen Senat für Strafsachen nicht anrufen zu müssen. Ich bin gespannt, was daraus wird. Zu tun hat der Große Senat ja an sich genug.

Aktenversendungspauschale und elektronische Akte, oder: Auch Kleinvieh macht Mist

Die Frage, welche Anforderungen erfüllt sein müssen, wenn für die Einsicht in elektronisch geführte Akten eine Aktenversendungspauschale nach Nr. 9003 KV GKG geltend gemacht werden soll, beschäftigt seit einiger Zeit die AG. So auch jetzt das AG Soest im AG Soest, Beschl. v. Beschl. v. 14.09. 2016 – 21 OWi 295/16 [b]). Die Akteneinsicht richtet sich in diesen Fällen nach § 110d OWiG (vgl. dazu AG Ahrensburg, Beschl. v. 21.7.2016 – 52 OWiG 463/14; AG Duderstadt VRR 2012, 234 = AGS 2014, 333; AG Eutin VRR 2009, 480; AG Herford VRR 2014, 3 [Ls.]; AG Kassel DV 2015, 60; AG Lüdinghausen RVGreport 2015, 398 = AGS 2015, 515 = zfs 2015, 713; AG Osnabrück zfs 2013, 171 = DAR 2013, 404 = VRR 2013, 160 = RVGreport 2013, 162 = AGS 2014, 332; AG Wenninngsen VRR 2014, 3 [Ls.]). Hinsichtlich der Aktenversendungspauschale ist es inzwischen h.M., dass unter Verstoß gegen die §§ 110a ff. OWiG gefertigte Aktenausdrucke die Auslagenpauschale nicht rechtfertigen (so auch AG Ahrensburg, a.a.O.; AG Duderstadt, a.a.O.; AG Eutin, a.a.O.; AG Lüdinghausen, a.a.O.; s.a. noch LG Aachen, Beschl. v. 8.3.2012 – 61 Qs 20/12; AG Aurich, Beschl. v. 4.4.2012 – 5 OWi 1895/11). Das hat das AG Soest im Beschluss bestätigt.

Dazu zwei Anmerkungen:

1. Wird die Akte elektronisch geführt und erfolgt ihre Übermittlung auf Antrag elektronisch, entstand bis zum 31.07.2013 die Pauschale nach Nr. 9003 Ziff. 2 KV GKG lediglich i.H.v. 5,00 EUR. Nr. 9003 Ziff. 2 KV GKG war durch das 2. JKomG v. 22.03.2005 eingeführt worden (vgl. BGBl. I, S. 837). Die Vorschrift ist allerdings durch das 2. KostRMoG v. 23.07.2013 (BGBl. I, S. 2586) zum 01.08.2013 wieder aufgehoben worden. Grund für die Aufhebung ist, dass für die elektronische Übermittlung der Akte ausschließlich die Dokumentenpauschale nach Nr. 9000 KV GKG anfallen soll (BT-Drucks. 17/11471, S. 249). Diese Dokumentenpauschale beträgt je Datei 1,50 €. Für die in einem Arbeitsgang überlassenen, bereitgestellten oder in einem Arbeitsgang auf denselben Datenträger übertragenen Dokumente wird aber insgesamt höchstens eine Dokumentenpauschale i.H.v. 5,00 € erhoben. Diese Dokumentenpauschale entspricht damit der Höhe nach der früheren Aktenversendungspauschale nach Nr. 9003 Ziff. 2 KV GKG.

2. Wird von der Verwaltungsbehörde der Anspruch auf Akteneinsicht in elektronische Bußgeldakten durch Erteilung von Aktenausdrucken bzw. durch Übersendung von Kopien erfüllt, sind die gesetzlichen Vorgaben für die Führung einer elektronischen Akte aber nicht eingehalten (vgl. §§ 110b Abs. 2 Satz 2, 110d Abs. 1 Satz 2 OWiG, 298 Abs. 2 ZPO) und wird deshalb die Übersendung der Originalakte erforderlich, entsteht die Pauschale nur einmal i.H.v. 12,00 € für die Übersendung der Originalakte, nicht aber für die Übersendung der Kopien (vgl. hierzu AG Eutin VRR 2009, 480). Die Verwaltungsbehörde kann die Kostenpauschale Nr. 9000 KV GKG für die Erteilung eines Aktenausdrucks damit nur beanspruchen, wenn der Aktenausdruck den Anforderungen der §§ 110d Abs. 1, 110b Abs. 2 Satz 2 OWiG genügt (AG Herford VRR 2014, 3 [Ls.]; AG Wennigsen VRR 2014, 3 [Ls.]).

Sollte7Muss man drauf achten. Ist zwar kein großer Betrag, aber auch Kleinvieh macht Mist. 🙂

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